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導讀

2021年4月8日，中銀深圳勞動與人力資源法律專業(yè)委員會舉辦了“新業(yè)態(tài)下靈活就業(yè)新型用工法律問題”分享會，對“兩會”相關熱點、以及廣東省最新政策文件進行分析、解讀。2021年7月16日，經(jīng)國務院同意，人力資源社會保障部、國家發(fā)展改革委、交通運輸部、應急部、市場監(jiān)管總局、國家醫(yī)保局、最高人民法院、全國總工會共同印發(fā)《關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的指導意見》（人社部發(fā)〔2021〕56號），旨在支持和規(guī)范發(fā)展新就業(yè)形態(tài)，切實維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益，促進平臺經(jīng)濟規(guī)范健康持續(xù)發(fā)展。借此時機，筆者擬對此前分享和相關政策寫作系列專題文章，通過對新業(yè)態(tài)下相關問題的提出背景、概念界定、法律疑難、政策情況、未來規(guī)制趨勢進行梳理、總結(jié)、解讀，以期通過分享與大家共同探討、促進交流學習。近幾年來，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員保障問題引起重視。2021年“兩會”明確將加強新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的保護作為未來幾年的重要工作目標之一。2021年3月5日，李克強總理在《政府工作報告》就今后要做好的幾方面重點工作明確提到：支持和規(guī)范發(fā)展新就業(yè)形態(tài)，加快推進職業(yè)傷害保障試點。繼續(xù)對靈活就業(yè)人員給予社保補貼，推動放開在就業(yè)地參加社會保險的戶籍限制。（腳注1）2021年3月8日，最高人民法院院長周強在《最高人民法院工作報告》提出，加強對外賣騎手、快遞小哥、網(wǎng)約車司機等新業(yè)態(tài)從業(yè)者合法權益的保護。（腳注2）各地方響應中央政策號召，在職業(yè)傷害保護、社會保障體系多層次覆蓋等方面積極先行先試。比如，2021年4月1日施行的廣東省人力資源和社會保障廳等部門聯(lián)合印發(fā)的《關于單位從業(yè)的超過法定退休年齡勞動者等特定人員參加工傷保險的辦法（試行）》（粵人社規(guī)〔2020〕55號），便將8類特定人員納入了可單項參加工傷保險的范疇，覆蓋人群廣泛，其中便包括了新業(yè)態(tài)從業(yè)人員，基本擴大到了以往被法律制度所忽略的人群。

那么，什么是“新業(yè)態(tài)”、哪些從業(yè)者屬于“新業(yè)態(tài)從業(yè)人員”、為何有此問題的提出？筆者在本文擬做一簡要梳理總結(jié)。

一、問題背景

簡單的說，“新業(yè)態(tài)”即是指隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”的飛速發(fā)展，不斷涌現(xiàn)出的各種“互聯(lián)網(wǎng)+”經(jīng)濟模型或業(yè)態(tài)，如“分享經(jīng)濟”、“平臺經(jīng)濟”、“共享經(jīng)濟”等。

經(jīng)梳理相關文件，2015年“分享經(jīng)濟”第一次出現(xiàn)在國家出臺的正式文件中。“分享經(jīng)濟”后也稱“共享經(jīng)濟”、“平臺經(jīng)濟”等。（腳注3）2016年3月，分享經(jīng)濟首次寫入《政府工作報告》，明確要“支持分享經(jīng)濟發(fā)展，提高資源利用效率，讓更多人參與進來、富裕起來”，同時報告提出“以體制機制創(chuàng)新促進分享經(jīng)濟發(fā)展”。2016年3月通過的“十三五規(guī)劃”綱要提出：“把大眾創(chuàng)業(yè)萬眾創(chuàng)新融入發(fā)展各領域各環(huán)節(jié)，鼓勵各類主體開發(fā)新技術、新產(chǎn)品、新業(yè)態(tài)、新模式，打造發(fā)展新引擎。”“構(gòu)建有利于新技術、新產(chǎn)品、新業(yè)態(tài)、新模式發(fā)展的準入條件、監(jiān)管規(guī)則和標準體系”、“組織實施“互聯(lián)網(wǎng)+”重大工程，加快推進基于互聯(lián)網(wǎng)的商業(yè)模式、服務模式、管理模式及供應鏈、物流鏈等各類創(chuàng)新，培育“互聯(lián)網(wǎng)+”生態(tài)體系，形成網(wǎng)絡化協(xié)同分工新格局”（腳注4）。

根據(jù)國家信息中心分享經(jīng)濟研究中心2016年2月首次發(fā)布的《中國分享經(jīng)濟發(fā)展報告2016》，分享經(jīng)濟是指利用互聯(lián)網(wǎng)等現(xiàn)代信息技術整合、分享海量的分散化閑置資源，滿足多樣化需求的經(jīng)濟活動總和。作為互聯(lián)網(wǎng)時代全新的經(jīng)濟形態(tài)，與傳統(tǒng)經(jīng)濟模式相比，分享經(jīng)濟具有以下典型特征：1.技術特征：基于互聯(lián)網(wǎng)平臺；2.主體特征：大眾參與；3.客體特征：資源要素的快速流動與高效配置；4.行為特征：權屬關系的新變化；5.效果特征：用戶體驗最佳；6.文化特征：“不求擁有，但求所有”。（腳注5）根據(jù)2017年2月發(fā)布的《中國分享經(jīng)濟發(fā)展報告2017》，進一步明確界定：分享經(jīng)濟（后稱共享經(jīng)濟）是指利用互聯(lián)網(wǎng)等現(xiàn)代信息技術，以使用權分享為主要特征，整合海量、分散化資源，滿足多樣化需求的經(jīng)濟活動總和（腳注6）。2018年起官方文件中表述多用“共享經(jīng)濟”一詞，這一表述和定義一直沿用至今。

新業(yè)態(tài)的發(fā)展壯大，離不開服務提供者、就業(yè)群體的參與。筆者梳理了國家信息中心分享經(jīng)濟研究中心自2016年首次發(fā)布以來的至今的共計六份分享/共享經(jīng)濟發(fā)展報告（腳注7），從下表數(shù)據(jù)可見共享經(jīng)濟市場交易額規(guī)模大幅增長的同時，服務提供者、平臺就業(yè)群體的規(guī)模也在不斷擴大。

新業(yè)態(tài)的迅猛發(fā)展，提供了大量靈活就業(yè)崗位，靈活就業(yè)形式也更加多元化、復雜化，不斷涌現(xiàn)各種新職業(yè)。2019 年和 2020 年，我國先后發(fā)布了 3 批共 38 種新職業(yè)，與平臺經(jīng)濟相關的職業(yè)如數(shù)字化管理師、物聯(lián)網(wǎng)安裝調(diào)試員、無人機駕駛員、電子競技員等占比超過一半。如在服務業(yè)領域，出現(xiàn)了酒店收益管理師、無人車安全員、線上餐廳裝修師等諸多富有特色的新工種，橫跨多個生活服務細分行業(yè)。例如，2020年2月25日，人社廳發(fā)〔2020〕17號通知正式發(fā)布了大家熟知的“網(wǎng)約配送員”等16個新職業(yè)，這是自2015年版《中華人民共和國職業(yè)分類大典》頒布以來發(fā)布的第二批新職業(yè)。（腳注9） 再如，2020年6月28日人社廳發(fā)〔2020〕73號通知發(fā)布“互聯(lián)網(wǎng)營銷師”等9個新職業(yè)，在“互聯(lián)網(wǎng)營銷師”職業(yè)下，增設了“直播銷售員”工種，這是我國自《中華人民共和國職業(yè)分類大典（2015年版）》頒布以來發(fā)布的第三批新職業(yè)（腳注10）。

二、概念說明

經(jīng)過前面的梳理可知，實際上，本文所指的靈活就業(yè)、靈活用工，并不是一個新詞，只是近幾年在提及“分享經(jīng)濟”、“平臺經(jīng)濟”、“共享經(jīng)濟”等新業(yè)態(tài)時高頻使用的用工形式術語。根據(jù)筆者的梳理，在官方報告中統(tǒng)一使用“新業(yè)態(tài)”來統(tǒng)稱前述互聯(lián)網(wǎng)+經(jīng)濟模型，在官方報告中多以“新業(yè)態(tài)用工”、“靈活用工”來指稱相應的新業(yè)態(tài)用工方式，學術界則多用“新型用工”來概稱，就業(yè)人員則被稱為“靈活就業(yè)人員”或“新業(yè)態(tài)就業(yè)人員”，筆者在本文主要采用官方用語，但具體使用中為方便需要并不做特殊區(qū)分。

經(jīng)筆者梳理，目前僅在法律層面最先使用到“靈活就業(yè)”這一表述的，是2008年1月1日施行的《就業(yè)促進法》，該法第二十三條規(guī)定：“各級人民政府采取措施，逐步完善和實施與非全日制用工等靈活就業(yè)相適應的勞動和社會保險政策，為靈活就業(yè)人員提供幫助和服務。”（腳注11）即當時靈活就業(yè)，主要還是指非全日制用工等類型。

2010年10月28日通過的《社會保險法》，該法第十條第二款規(guī)定：“無雇工的個體工商戶、未在用人單位參加基本養(yǎng)老保險的非全日制從業(yè)人員以及其他靈活就業(yè)人員可以參加基本養(yǎng)老保險，由個人繳納基本養(yǎng)老保險費。”進一步明確和擴充靈活就業(yè)人員的類型。全國人大常委會法工委、國務院法制辦、人力資源和社會保障部組織編寫的社會保險法（2011年7月1日施行版）釋義中，說到：靈活就業(yè)，是與正規(guī)就業(yè)相對而言的就業(yè)狀態(tài)。按照有關政策文件的規(guī)定，主要是指在勞動時間、收入報酬、工作場所、保險福利、勞動關系等方面不同于建立在工業(yè)化和現(xiàn)代工廠制度基礎上的傳統(tǒng)主流就業(yè)方式的各種就業(yè)形式的總稱。靈活就業(yè)的形式主要有以下幾種類型：（1）非正規(guī)部門就業(yè)，即勞動標準、生產(chǎn)組織管理及勞動關系運作等均達不到一般企業(yè)標準的用工和就業(yè)形式。例如，家庭作坊式的就業(yè)。（2）自雇型就業(yè)，有個體經(jīng)營和合伙經(jīng)營兩種類型。（3）自主就業(yè)，如自由職業(yè)者、自由撰稿人、個體演員、模特、獨立的中介服務工作者等。（4）臨時就業(yè)，如家庭小時工、街頭小販、其他類型的打零工者。靈活就業(yè)形式有多種，無法一一列舉，所以本法中只列舉了“無雇工的個體工商戶”“未在用人單位參加職工基本醫(yī)療保險的非全日制從業(yè)人員”兩類，并以“以及其他靈活就業(yè)人員”概括之（腳注12）。

由于共享平臺的新就業(yè)形態(tài)具有較大的包容性、靈活性、多樣性，新業(yè)態(tài)就業(yè)人員目前也被歸入為靈活就業(yè)人員群體。

結(jié)語綜上可見，靈活就業(yè)、靈活用工，嚴格來說不是一個標準的法律概念，而是一個隨著社會經(jīng)濟發(fā)展，經(jīng)營模式更新，用工模式不斷豐富多樣，就業(yè)或用工形式內(nèi)涵和外延不斷擴充的一種統(tǒng)稱表述。

腳注如下：1.第十三屆全國人民代表大會第四次會議《政府工作報告》，載中國政府網(wǎng)，http://www.gov.cn/guowuyuan/zfgzbg.htm ，于2021年3月9日訪問。

2.第十三屆全國人民代表大會第四次會議《最高人民法院工作報告》，載中國人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/npc/kgfb/202103/9febc902cf264ecfa4f7f19958e6ba2b.shtml ，于2021年3月10日訪問。

3.《中國分享經(jīng)濟發(fā)展報告2017》，載國家信息中心官網(wǎng)，http://www.sic.gov.cn/archiver/SIC/UpFile/Files/Default/20170306164936642988.pdf ，于2021年3月29日訪問。

4.《中華人民共和國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十三個五年（2016－2020年）規(guī)劃綱要》，簡稱：“十三五規(guī)劃” ，載共產(chǎn)黨員網(wǎng)， http://www.12371.cn/special/sswgh/wen/ ，于2021年3月28日訪問。

5.《中國共享經(jīng)濟發(fā)展報告2016》，載國家信息中心官網(wǎng)，http://www.sic.gov.cn/archiver/SIC/UpFile/Files/Default/20180801174158854632.pdf，于2021年3月26日訪問。

6.同注釋3。

7.相關數(shù)據(jù)根據(jù)2016、2017發(fā)布的《中國分享經(jīng)濟發(fā)展報告》、2018-2021年發(fā)布的《中國共享經(jīng)濟發(fā)展年度報告》數(shù)據(jù)整理，載國家信息中心官網(wǎng)，于2021年3月26日-3月30日期間訪問。

8.根據(jù)《中國共享經(jīng)濟發(fā)展年度報告（2019）》說明，參照電子商務統(tǒng)計的做法，以及考慮到金融交易的特殊性，本報告不再將 P2P 網(wǎng)貸、眾籌等與金融共享相關的經(jīng)濟活動，納入到共享經(jīng)濟交易規(guī)模的測算中。本報告同時對 2017 年度共享經(jīng)濟交易規(guī)模數(shù)據(jù)進行了相應調(diào)整，具體數(shù)據(jù)更正情況見報告第6頁、第8頁。載國家信息中心官網(wǎng)，http://www.sic.gov.cn/archiver/SIC/UpFile/Files/Default/20190301115908284438.pdf ，于2021年3月30日訪問。

9.2020年2月25日，人力資源社會保障部與市場監(jiān)管總局、國家統(tǒng)計局聯(lián)合向社會發(fā)布了：智能制造工程技術人員、工業(yè)互聯(lián)網(wǎng)工程技術人員、虛擬現(xiàn)實工程技術人員、連鎖經(jīng)營管理師、供應鏈管理師、網(wǎng)約配送員、人工智能訓練師、電氣電子產(chǎn)品環(huán)保檢測員、全媒體運營師、健康照護師、呼吸治療師、出生缺陷防控咨詢師、康復輔助技術咨詢師、無人機裝調(diào)檢修工、鐵路綜合維修工和裝配式建筑施工員等16個新職業(yè)。載人力資源社會保障部官網(wǎng)，http://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/dongtaixinwen/buneiyaowen/202003/t20200302_361093.html ，于2021年3月30日訪問。

10.2020年6月28日，《人力資源社會保障部辦公廳 市場監(jiān)管總局辦公廳 統(tǒng)計局辦公室關于發(fā)布區(qū)塊鏈工程技術人員等職業(yè)信息的通知》（人社廳發(fā)〔2020〕73號），正式向社會發(fā)布一批新職業(yè)，包括：“區(qū)塊鏈工程技術人員”“城市管理網(wǎng)格員”“互聯(lián)網(wǎng)營銷師”“信息安全測試員”“區(qū)塊鏈應用操作員”“在線學習服務師”“社群健康助理員”“老年人能力評估師”“增材制造設備操作員”等9個新職業(yè)。載人力資源社會保障部官網(wǎng)，http://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/dongtaixinwen/buneiyaowen/202007/t20200706_378513.html ，于2021年3月30日訪問。

11.《中華人民共和國就業(yè)促進法》（2007年8月30日通過，2008年1月1日施行版），載中國政府網(wǎng)，http://www.gov.cn/flfg/2007-08/31/content_732597.htm ，于2021年3月8日訪問，該法已于2015年4月24日修正。

12.《中華人民共和國社會保險法釋義》， 全國人大常委會法工委、國務院法制辦、人力資源和社會保障部組織編寫的2011年7月1日施行版釋義，載人力資源和社會保障部官網(wǎng)，http://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/rdzt/syshehuibaoxianfa/bxffaguijijiedu/201208/t20120806_28571.html，于2021年3月8日訪問。