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近日，針對深圳地區某用人單位因疫情導致停工停產后，在第一個工資支付周期只支付《勞動合同》約定的正常工作時間工資，而其他按月發放的津貼不予發放，是否違法的問題，引發關注與討論。從2020年1月疫情爆發以來，關于企業停工期間，其中有關發放“正常工作時間工資”如何認定，是實務爭議較大的一個問題。筆者擬結合相關討論，就了解的相關主要實務觀點進行概要梳理匯總，并結合自己的思考做一簡要分析，僅供參考。

觀點一認為：按月發放的津貼依法屬于工資的組成部分，應當包括該項津貼，除浮動的獎金等可以不發放外，如果是固定工資的構成項目，應按照《深圳市員工工資支付條例》第28條的規定發放停工工資，即：“非因員工原因造成用人單位停工、停產，未超過一個工資支付周期(最長三十日)的，用人單位應當按照正常工作時間支付工資。超過一個工資支付周期的，可以根據員工提供的勞動，按照雙方新約定的標準支付工資;用人單位沒有安排員工工作的，應當按照不低于當地最低工資標準的百分之八十支付勞動者生活費，生活費發放至企業復工、復產或者解除勞動關系為止。” 

觀點二認為：根據廣東省人力資源和社會保障廳《關于審理涉新冠肺炎疫情勞動人事爭議案件若干問題的解答》（粵高法[2020]38號，下簡稱《解答》）的規定和精神，只要發放勞動合同中填寫的工資金額即可，主張有相關經辦案例佐證。如果按照《廣東省工資支付條例》第30條的規定“非因勞動者原因造成用人單位停工、停產，未超過一個工資支付周期（最長三十日）的，用人單位應當按照正常工作時間支付工資。…”既然停工時第一個工資支付周期就是按“正常工作時間支付工資”，那么在《解答》第6條第3款以及第14條當中無必要特別明確在第一個支付周期內“按照勞動合同約定”的工資標準支付工資。據了解，《解答》的出臺背景，旨在為疫情期間不能正常進行生產經營的企業減負。當然，需要注意的是《解答》對于“按照勞動合同約定”的工資標準和“按正常工作時間工資”適用情形有所區別，對于需要特殊保護的群體（如患者、疑似、密接、攜帶）等，《解答》第5條依然要求“按照正常工作時間工資支付”，以及產假、醫療期、工傷職業病等特殊員工也應當按照法律規定支付期間的正常工資或相關待遇，《解答》意見之所以在用詞上進行如此區分，目的就是區別開需要特殊保護群體和其他非特情員工停工待遇的差別。

觀點三認為：《深圳市員工工資支付條例》第4條規定：“本條例所稱正常工作時間工資，是指員工在正常工作時間內為用人單位提供正常勞動應得的勞動報酬。正常工作時間工資不包括加班工資，中班、夜班、高溫、低溫、井下、有毒有害等特殊工作條件下的補助以及按照規定不屬于工資的其他費用。  正常工作時間工資由用人單位和員工按照公平合理、誠實信用的原則在勞動合同中依法約定，約定的正常工作時間工資不得低于市人民政府公布的最低工資標準”。《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》第61條也有規定“用人單位與勞動者約定獎金、津貼、補貼等項目不屬于正常工作時間工資的，從其約定”。可見，深圳地區司法實踐允許用人單位與勞動者在勞動合同中約定津貼等項目不屬于正常工作時間工資，該約定受到司法認可；如果沒約定，那就未必當然不屬于正常工作時間工資。同時，實踐中“津貼”一詞很多單位在不同的場合、指代不同的待遇，如果未能判斷“津貼”的性質屬于特殊工作條件下的補助，那么還要通過雙方的約定來確定它是否屬于正常工作時間工資的范圍。如果合同沒有約定，需要參考用人單位過往給員工發的每月工資結構。如果該等津貼是每月只要正常出勤就會發放、相對固定，即屬于正常工作時間工資的一部分；如果是有時候發、有時候不發，或者浮動的，基于特殊原因才會支付的“津貼”，則不屬于。即結合觀點一，還需要綜合考慮該津貼的性質或發放條件、規律、合同有無特殊排除約定等，來判斷是否應當納入停工后第一個支付工資周期的工資標準。

就筆者個人而言，較為贊同觀點三。筆者認為，該《解答》發布于2020年4月21日，當時正直新冠疫情爆發后仍然較為嚴重的時期，其出臺背景確實為穩定勞動關系、減輕企業負擔之目的，即便觀點二在司法實踐中存在如此解讀適用的相關情形或可能性，但具體司法實踐時仍然需要考慮具體情況。特別是隨著疫情常態化，穩定和諧勞動關系需要多元出發，同時兼顧勞動者合法權益的維護，司法實踐不能也不會脫離法律法規的既有明文規定，否則也可能引發有關工資拖欠特別是加班工資、績效工資、被迫解除等相關的大量勞動糾紛，亦不利于和諧勞動關系的穩定，因此筆者認為司法實踐需要更加慎重的處理該情形下工資標準的認定。

筆者認為，除需要特殊保護的群體應從嚴適用法律法規外（患者、疑似、密接、攜帶、產假、醫療期、工傷等特殊員工），因政府管控或疫情影響導致停工停產的工資待遇，如不能通過居家辦公或其他方式提供勞動，也無法重新協商新的工資標準或者協商勞動關系變動等情況下，需要慎重理解《解答》中的：未超過一個支付周期的，按照勞動合同約定的工資標準支付工資。尤其是需要結合實際情況，并盡可能在法律法規的框架內進行區別和謹慎理解適用。

需要注意的是，勞動部早在1994年就頒布且至今有效的《工資支付暫行規定》，其第12條中就規定有“非因勞動者原因造成單位停工、停產在一個工資支付周期內的，用人單位應按勞動合同規定的標準支付勞動者工資”，如果將這里的“按勞動合同規定的標準”等同于“勞動合同文本”記載的具體金額，顯然與既有司法實踐和法律法規沖突。另外，1994年尚處于公有制經濟型企業為主的時代，如國企在勞動合同中約定的工資標準一般就是實際發放的標準。隨著市場經濟時代的發展、國企改制的加速推進和深化改革，市場主體逐步多元化，出現大量私營、民營企業，為了降低人工成本，規避法律風險，通常會在勞動合同中約定較低的工資數額甚至最低工資標準為正常工作時間工資，但并非是勞動者的實際正常工資。在勞動部的暫行規定未及時修改的情況下，大量地方法規在后續制定出臺過程中，通過完善和嚴謹表述回應了時代變化。此后的司法實踐中，往往也不能避開正常工作時間的工資標準的審查。特別是，2020年1月24日《人力資源社會保障部辦公廳關于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關系問題的通知》（人社廳明電[2020]5號）中仍然沿用《工資支付暫行規定》第12條“按勞動合同規定的標準”的表述，廣東省的《解答》又未嘗不是與人社部通知保持表述一致。

筆者認為，實踐中“勞動合同約定”工資標準的方式是多種多樣的，按觀點二的說法將《解答》中“勞動合同約定”的工資標準當然等同于“勞動合同文本約定”的工資數額，實際也不具有可行性。具體而言：

情形一：勞動合同文本僅約定了“工資”或者“基本工資“的具體金額或者前述金額等于最低工資數額。筆者認為，此時需要考慮勞動合同文本簽署的時間和實踐履行中是否對工資標準、工資結構進行了其他書面形式的調整，或者雖未進行書面確認但已經口頭變更并實際履行了新的工資標準、工資結構等情況。例如：用人單位與勞動者在2018年簽署了最后一份至今仍在合同期的書面合同或者無固定期限合同，當時合同文本記載的工資數額假設是2200元，但是后續合同履行中工資已經漲到3000元，只要勞動者有證據證明其現在與單位約定的工資數額，理應以此作為“勞動合同約定的工資標準”，而不能直接以當時合同記載金額或者僅支付最低工資。再如，如果勞動者有證據證明其現在與單位約定的工資結構并不僅限于“基本工資”，還有其他按月固定發放的津貼項目，筆者認為此時除了具有浮動性質、非按月固定發放或者特別約定不屬于正常工資、需要滿足特定條件等情況才發放的項目可以不發放外，該按月固定發放的津貼項目仍然應計入當前“勞動合同約定的工資標準”來計算第一個停工周期的工資標準。

雖然《勞動合同法》規定用人單位需要及時與勞動者簽訂書面勞動合同，也規定變更勞動合同應當采用書面形式，但司法實踐普遍存在事實合同和口頭變更合同的情況，司法解釋也明確口頭變更在實際履行中形成的效力。因此，《解答》的“勞動合同約定”的工資標準，理應包括后續變更后形成的具有薪酬調整或變動的文件，甚至口頭變更并實際履行的事實合同，只要勞動者有充分證據證明其前述工資情況，即應予以支持。事實上，經檢索，（2020）粵0391民初8356號案例可支持筆者觀點，本案中法院通過審查工資表確定員工的工資結構為基本工資+崗位津貼，其中基本工資為同期深圳市最低工資標準，公司此后對薪酬數額進行了調整，庭審中公司對此進行了確認。在此種情況下，法院依然以調整后的工資結構和數額作為合同約定的工資標準，并根據《解答》第6條判令公司按照該工資標準補足該停工周期的工資差額，公司不服上訴，二審維持原判。情形二：勞動合同文本并未明確約定工資數額，而是約定工資結構或者僅是約定按照公司薪酬制度執行。此時更需要結合工資結構以及單位相關薪酬制度來確定具體的勞動合同約定的工資標準。例如，假設勞動合同或公司薪酬制度規定工資結構為：基本工資+崗位津貼+餐補+績效獎金等。同理，無特殊情況和約定排除時，其他按月固定發放的項目當然是“勞動合同約定的工資標準”，而不能直接推定勞動合同文本約定不明，跳過工資結構或薪酬制度的審查，采用最低工資標準作為第一個工資支付周期的停工工資。

情形三：勞動合同文本約定了基本工資/正常工資/工資，并明確了具體金額或者等于最低工資數額，但其他項目均是如績效、獎金等需要按照雙方約定或者公司規章制度、在需要滿足特定條件才能享有等情形。若雙方一直如此執行，此后也從未就工資標準或結構進行明確調整或實質變更，或者勞動者無法舉證證明前述變更，而停工停產導致不能滿足這些項目的發放條件時，此時第一個支付周期的“勞動合同約定”的工資標準，筆者認為在不低于最低工資數額的前提下才能等同于勞動合同文本記載的金額。而這類情形，實際也多出現在工資結構為最低工資/基本工資+加班工資為主的勞動密集型企業、或者其他類似以績效、浮動獎金為主的中小型、小微型、效益為主型企業。此時，在司法審查中根據《解答》意見的精神在審查其“勞動合同約定”的工資標準上給與一定的容忍，筆者認為才符合《解答》的具體精神。通過案例檢索，如（2021）粵03民終11113號案例中，有關受疫情影響停工第一個周期內的工資，本案一審法院甚至嚴格審查了該勞動者的工資結構要求公司補發期間工資，并未采信公司關于依據勞動合同約定的底薪2200元+業績工資的主張。

情形四：雙方未簽訂書面的勞動合同文本，根本就不存在“勞動合同文本”記載的工資金額。顯然，此時必須要去審查具體的工資構成和工資標準，司法裁判不能因為沒有勞動合同文本，而直接推定適用最低工資標準。如（2020）粵0307民初29200號案件中，雙方未簽訂書面勞動合同，并對工資結構和標準主張不一，員工主張月工資12000元，公司主張按項目獲得報酬，有關受疫情影響停工第一個周期內的工資，法院以用人單位未提交證據證明勞動者的工資結構，而勞動者主張的月工資與銀行流水發放情況基本吻合，采信其稱的月工資數額為正常工作時間工資的主張，支持了勞動者的相應周期內的停工工資差額。

總體來說，筆者通過公開文書平臺檢索到的深圳地區的有限案例中，對于停工第一個周期的工資標準，大部分案例會審核具體的工資結構，確定“正常工作時間工資”后進行裁判。當然，亦有查到個別公開的裁判文書是按照合同上所載的數額或者最低工資金額進行裁判，但相關文書上就具體關聯事實和證據情況記載不明，筆者不便明確引用。前述案例主要是以勞動者沒有證據證明自己主張，一筆帶過。筆者初步推測，可能合同寫了基本工資或最低工資金額，而其他工資可能是非固定發放或者勞動者沒證據證明系固定發放的情況，或者我理解的工資結構不明或有爭議時，依據《解答》精神對單位一方未進行嚴格審查的情形。當然需要補充說明的，勞動爭議的司法實踐確實存在較強的政策導向性、裁判不確定性，這一點在處理具體實務案例時需要謹慎注意、把握。

綜上，筆者認為，該深圳企業如確因疫情導致停工停產，在第一個工資支付周期只支付《勞動合同》約定的正常工作時間工資，而不發放其他按月發放的津貼，如該津貼屬于固定項目，且未特別約定不屬于正常工作時間工資或未附加特定領取條件時，其不予發放該津貼的行為，涉嫌違法。建議相關企業謹慎理解和適用《解答》意見，盡量與員工通過協商新的工資標準或妥善處理此種情形下的薪酬結構、勞動關系變動來解決問題。