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中銀解讀｜建設工程施工招標項目訂立合同后再簽訂協議構成“背離合同實質性內容”的裁判規則
時間：2023.03.03 作者：北京中銀（深圳）律師事務所 廖燁明、申葉純
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一、問題的由來
招標投標法及其實施條例規定中標后應當按照招標文件及投標文件的實質性內容簽訂合同，且不得再簽訂背離合同實質性內容的其他協議。該規則在不同條款中均有體現，包含兩層內涵：一是中標后的合同內容應當與招投標文件的實質性內容保持一致；二是合同訂立后，再行簽訂的協議應當與原合同實質性內容保持一致。 該規定的立法邏輯是一致的，均要求招標文件及投標文件的實質性內容得到從始至終的貫徹，一般又被稱為禁止陰陽合同條款，其目的在于確保所有投標人在相同的招標條件下展示自身優勢，用相同尺度評判所有的投標文件，避免個別投標人與招標人暗箱操作，獲得不公平待遇。
實踐中，由于建設施工活動的復雜性、長期性，施工合同履行過程中難以避免地存在簽訂補充協議的需求，通常對工期、工程量、甚至是價款根據實際情況進行補充約定。如果一刀切地禁止實質性內容的變更，則顯然與海量的實踐做法相去甚遠，難以有效地調整復雜的社會生活。然而，該等補充約定是否屬于背離合同實質性內容并因此導致約定無效，缺少明文規定。從司法判決來看，司法機關也沒有機械地禁止所有實質性變更，而是從立法目的出發，在個案中判斷約定的效力，并通過系列案例構建了若干裁判規則。
本文對該問題進行了研究并從典型案例中歸納了若干規則，以有益于相關實務問題的理解。
二、關聯法條
【法律法規司法解釋等】
《民法典》
第四百八十八條 承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更。
《招標投標法》
第四十三條 在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。
第四十六條 招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。
第五十五條 依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。
前款所列行為影響中標結果的，中標無效。
《招標投標法實施條例》
第五十七條 招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內容一致。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（2020）
第二條 招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。
招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持。
第二十三條 發包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容，當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據的，人民法院應予支持，但發包人與承包人因客觀情況發生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。
《2011年全國民事審判工作會議紀要》
招標人與中標人另行簽訂改變工期、工程價款、工程項目性質等中標結果的協議，應認定為變更中標合同實質性內容；中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設方捐款等承諾，亦應認定為變更中標合同的實質性內容。對于變更中標合同實質性內容的工程價款結算，應按照《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規定，以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。
協議變更合同是法律賦予合同當事人的一項基本權利。建設工程開工后，因設計變更、建設工程規劃指標調整等客觀原因，發包人與承包人通過補充協議、會談紀要、往來函件、簽證等洽商記錄形式變更工期、工程價款、工程項目性質的，不應認定為變更中標合同的實質性內容。
【部分高院意見】
1.《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第16條：“黑白合同”中如何認定實質性內容變更?
招投標雙方在同一工程范圍下另行簽訂的變更工程價款、計價方式、施工工期、質量標準等中標結果的協議，應當認定為《解釋》第二十一條規定的實質性內容變更。中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設方捐款等承諾，亦應認定為變更中標合同的實質性內容。
備案的中標合同實際履行過程中，工程因設計變更、規劃調整等客觀原因導致工程量增減、質量標準或施工工期發生變化，當事人簽訂補充協議、會談紀要等書面文件對中標合同的實質性內容進行變更和補充的，屬于正常的合同變更，應以上述文件作為確定當事人權利義務的依據。
2.《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第十五條：如何認定“黑白合同”？
認定“黑白合同”時所涉的“實質性內容”，主要包括合同中的工程價款、工程質量、工程期限三部分。
對施工過程中，因設計變更、建設工程規劃指標調整等客觀原因，承、發包雙方以補充協議、會談紀要、往來函件、簽證等洽商紀錄形式，變更工期、工程價款、工程項目性質的書面文件，不應認定為《中華人民共和國招標投標法》第46條規定的“招標人和中標人再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。
3.《江蘇省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南(2010)》第三條第（二）款：實質性內容不一致的判斷標準
建設工程中事關當事人權利義務的核心條款是工程結算，而影響工程結算的主要涉及三個方面：工程質量、工程期限和計價方式。工程質量指建設工程施工合同約定的工程具體條件，也是這一工程區別其他同類工程的具體特征。工程期限，指建設工程施工合同中約定的工程完工并交付驗收的時間。計價方式包括按實結算、固定總價結算、固定單價結算等。如果備案和未備案的兩份施工合同在建設工期、施工質量、計價方式等方面發生變化，當無疑義屬于實質性內容的變化，未備案的合同應屬于無效的黑合同。
4.《安徽省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見》第三條第9款
承包人就招標工程承諾對工程價款予以大幅度讓利的，屬于對工程價款的實質性變更，應認定無效；承包人就非招投標工程承諾予以讓利，如無證據證明讓利后的工程價款低于施工成本，可認定該承諾有效，按該承諾結算工程價款。
三、相關案例
案例一：新鄉市宇華房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛
案號：（2018）最高法民申1235號
案情簡介：2009年8月24日，新鄉市宇華房地產開發有限公司與安陽建工（集團）有限責任公司根據招投標文件就招標工程中的5#、6#樓工程簽訂《建設工程施工合同》并向建設主管部門備案，后雙方協商一致分別就5#、6#樓工程又簽訂了兩份《建設工程施工合同補充協議書》，該兩份補充協議約定的工程價款計價標準、合同工期、違約責任等內容與備案《建設工程施工合同》的約定不一致。后雙方在合同履行過程中產生爭議并訴至法院，歷經一審、二審，最終新鄉市宇華房地產開發有限公司向最高人民法院申請再審，請求法院按照兩份補充協議確認工期違約金。
裁判觀點：該兩份補充協議約定的工程價款計價標準、合同工期、違約責任等內容與備案《建設工程施工合同》的約定不一致，系對備案中標合同實質性內容的變更，違反了前述強制性規定，二審判決認定兩份補充協議中實質性條款變更的內容無效，適用法律正確。《中華人民共和國合同法》第三十條規定，有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更。宇華公司主張違約條款并非法定的實質性條款，即使與招標文件不一致也屬有效，缺乏法律依據。
案例二：舟曲縣文化體育廣播影視局、八冶建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛
案號：（2018）最高法民申1360號
案情簡介：2011年8月3日，八冶建設公司經招投標中標承建舟曲縣文廣局建設的舟曲縣災后重建電影院等項目工程，并在招標文件、投標文件中分別約定了誤期違約金的計算方法，2011年1O月雙方簽訂《建設工程施工合同》，《建設工程施工合同》約定承包人工期遲延一天向發包人支付合同價款的萬分之三的違約金，最高賠償限額為10萬元。《建設工程施工合同》與招投標文件對違約責任的規定不一致。
裁判觀點：案涉施工合同是雙方當事人在招投標文件確定的方向和原則下簽訂的載明雙方權利義務的文本，工程圖紙、工程量、定額、資質等實質性內容并未悖離招投標文件，故案涉施工合同關于結算方式、違約金不超過10萬元的約定，屬雙方當事人意思自治的事項，對當事人雙方具有法律約束力。
案例三、四川尚高建設有限公司與北川羌族自治縣城鄉規劃建設和住房保障局建設工程施工合同糾紛
案號：最高人民法院（2014）民申字第842號
基本案情：四川尚高建設有限公司與北川羌族自治縣城鄉規劃建設和住房保障局因建設工程施工合同產生糾紛，訴至法院。四川尚高建設有限公司稱要求簽訂的《建設工程施工合同》改變了《比選文件》中的計價方式。《建設工程施工合同》構成對《比選文件》的實質性變更，要求法院判令北川羌族自治縣城鄉規劃建設和住房保障局按照《比選文件》中的約定的計價方式給付工程價款。
裁判觀點：對實質性變更的判斷，一方面需要把握變更的內容，另一方面也需要把握變更的量化程度。《建設工程施工合同》約定合同價款采用固定綜合單價方式確定，確實屬于變更《比選文件》確定的固定總價方式的情形，但本案事實表明，按照兩種方式得出的案涉工程款差額僅為11萬余元，沒有達到法律所禁止的“實質性變更”的嚴重程度，也不會導致合同當事人之間權利義務關系的顯失平衡，故不應認定《建設工程施工合同》構成對《比選文件》的實質性變更。
案例四：北京中鐵興都建筑工程有限公司、三河華遠房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛
案號：最高人民法院(2014)民一終字第259號
基本案情：北京中鐵興都建筑工程有限公司通過投標方式承包三河華遠房地產開發有限公司建設工程。北京中鐵興都建筑工程有限公司中標文件與中標通知中均沒有關于讓利的內容，中標后雙方簽訂《建設工程施工合同》，約定中鐵興都公司向華遠公司讓利結算工程款2%。后雙方發生爭議，訴至法院。
裁判觀點：雙方簽訂的《建設工程施工合同》中有關中鐵興都公司向華遠公司讓利結算工程款2%的約定，在中標文件以及中標通知中均沒有關于讓利的內容，《建設工程施工合同》中約定的讓利條款實際上改變了中標文件對工程價款的約定，構成了對中標文件內容的實質性改變，根據《中華人民共和國建筑法》第十八條以及《招標投標法》第四十五條、第四十六條的規定，該約定應屬無效。
四、裁判規則歸納
司法實踐中，對于工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等存在基本共識，即認為屬于合同實質性內容。工程款的付款期限及付款方式、違約責任、管轄等爭議解決方式、質保期與質保金、竣工驗收、技術資料交付時間、雙方互相協作等的變更是否屬于變更合同實質性內容，司法實踐中沒有統一的標準，應當結合個案情況綜合判斷，平衡當事人意思自治與招投標秩序兩個法律價值。
1. 考慮是否存在獲取不公平競爭優勢的意圖
招投標法律法規之所以禁止實質性內容的變更，根本目的還是在于避免個別投標人獲得相對于其他投標人的不公平競爭優勢。招投標人串通行為一般集中于中標前后，往往項目客觀情況未發生重大變化，實際上還不至于需要立即簽訂實質性變更協議。司法機關認可的實質性變更，通常是合同成立后的客觀情況與招投標時的客觀情況發生了根本性的變化，如一方嚴重延誤工期導致重新約定工期等。因此，合同履行的客觀條件是否發生根本性變化就成為裁判時考慮的重要因素。例如，考慮中標合同中約定的工程內容、工程基礎有無實質性變化，若無根本性的變化，當事人另行簽訂協議就存在變更實質性內容的嫌疑；而在合同履行過程中，因客觀情況較招投標時產生變化導致工程量發生變化，或者發生設計變更，合同條款缺陷造成原有計價方式或工程期限不合理等，當事人協商對合同內容進行變更，則具有客觀合理性。反過來說，如果仍舊按照中標合同履行，實際上會導致合同雙方利益分配失衡，違背公平原則。
2. 考慮合同變更的內容是否對當事人權利義務產生較大影響
雖然司法實踐中對于工程價款、工程質量、工程期限是否屬于合同實質性內容有較為統一的觀點，但是這并不代表凡是變更上述內容即構成變更合同實質性內容，還應當考量變更的幅度，只有當合同變更使當事人基本權利義務產生較大變化時，才屬于變更合同實質性內容。但是，必須面對的難題的，量化變更幅度并非一件簡單的事情。雖然江蘇省高級人民法院民一庭曾經主張，“以合同履行中的變化是否超過備案合同的1/3為據，1/3以內的屬于正常范圍，超過1/3，因其未備案而認定未黑合同”，但其具備的參考價值有限。因此如何把握這一界限，還需要法官在個案中予以判斷。
