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中銀原創(chuàng) | 如何起草一份優(yōu)秀的股權(quán)代持協(xié)議?
時間：2023.03.02 作者：北京中銀（深圳）律師事務(wù)所 貢小娟
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實際出資人（被代持人、隱名股東）或規(guī)避股東人數(shù)上限規(guī)定，或為提高決策效率，或受限于特定身份（職業(yè)），或避免關(guān)聯(lián)關(guān)系，或規(guī)避自身經(jīng)營風(fēng)險、股權(quán)轉(zhuǎn)讓高額稅費等，選擇信賴之人（代持人、名義股東）代持股權(quán)。如果實際出資人不直接參與目標公司經(jīng)營管理，只能向名義股東主張權(quán)益，一旦名義股東不認可股權(quán)代持關(guān)系，或擅自處置股權(quán)及其收益，實際出資人將難以實現(xiàn)投資預(yù)期。如果實際出資人出資不到位，或利用公司進行違法犯罪活動等，將置名義股東于危險境地。因此，量身定制股權(quán)代持協(xié)議，明確代持事項范圍，名義股東與隱名股東各自權(quán)利、責(zé)任、義務(wù)，對于防范股權(quán)代持法律風(fēng)險，極其重要。本文僅闡述重點條款內(nèi)容，供有需要人士參考。
01委托事項范圍隱名股東自愿委托名義股東作為自己對目標公司出資的名義持有人，該出資為隱名股東實際出資，名義股東同意接受隱名股東之委托并代為行使代持股權(quán)對應(yīng)的股東權(quán)益。隱名股東委托名義股東代為行使的權(quán)利，包括但不限于：1.出資設(shè)立公司；2.工商登記；3.在目標公司公司章程、股東名冊具名；4.以股東身份參與經(jīng)營管理；5.出席股東會并行使表決權(quán)；6.代為收取股息紅利；7.行使《公司法》和公司章程授予股東的其他權(quán)利。
02代持期限1.股權(quán)代持協(xié)議性質(zhì)為委托協(xié)議，可隨時解除，股權(quán)代持協(xié)議應(yīng)約定排除隨時解除權(quán)。
2.根據(jù)代持協(xié)議雙方地位及實際需要，可作如下約定：委托方授權(quán)受托方根據(jù)本協(xié)議來行使代持股權(quán)表決權(quán)，未經(jīng)委（受）托方事先書面同意，受（委）托方不得撤回此授權(quán)。委（受）托方同意不可撤銷、無條件同意，向受（委）托方或其指定的第三方轉(zhuǎn)讓代持股權(quán)部分或全部份額。
3.自本協(xié)議簽訂之日起，自受（委）托方或其指定的第三方，以合法適當(dāng)方式受讓代持股權(quán)權(quán)益并簽署書面協(xié)議之日屆滿。
03委托事項處理規(guī)則1.隱名股東作為實際出資人，享有實際股東權(quán)益。名義股東雖以自身名義代隱名股東出資并代持該出資所對應(yīng)的股權(quán)及收益，但并不實際享有該股東權(quán)益及任何處置權(quán)利。
2.代持股權(quán)項下的權(quán)利與義務(wù)均應(yīng)由隱名股東作出決定，名義股東根據(jù)隱名股東的決定辦理。名義股東需行使相關(guān)出資人權(quán)利、履行相關(guān)義務(wù)時，應(yīng)提前及時通知（具體時間可雙方協(xié)商確定）隱名股東并取得相關(guān)書面授權(quán)，依據(jù)授權(quán)內(nèi)容辦理委托事務(wù)。
3.如遇緊急情況，名義股東應(yīng)以有利于隱名股東利益為基本原則，盡善良管理人注意義務(wù)，先行處理該緊急事務(wù)，并及時向隱名股東報告。
4.無論何種情形，在未取得隱名股東書面授權(quán)前，名義股東不得對所代持股權(quán)及收益設(shè)置任何形式擔(dān)保、轉(zhuǎn)讓或處分等。
5.名義股東須親自完成委托事項，除隱名股東書面同意外，名義股東不得轉(zhuǎn)委托他方代持該股權(quán)。
6.代持股權(quán)不屬于名義股東個人財產(chǎn)、夫妻（如有配偶）共同財產(chǎn)。
7.因名義股東原因致使代持股權(quán)被司法（行政）機關(guān)查封、凍結(jié)或執(zhí)行的，名義股東應(yīng)向隱名股東承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
8.代持期間，名義股東因故意或重大過失給隱名股東或公司造成損失的，應(yīng)負賠償責(zé)任。隱名股東因此承擔(dān)的，可向名義股東追償。
9.名義股東不承擔(dān)出資不到位、公司清算、破產(chǎn)的法律責(zé)任，名義股東因此承擔(dān)責(zé)任的，有權(quán)向隱名股東追償。
04名義股東權(quán)利1.名義股東應(yīng)根據(jù)本協(xié)議委托目的，在《公司法》及公司章程框架范圍內(nèi)，對外行使因隱名股東身份限制等必要的股東權(quán)利。
2.名義股東有權(quán)以名義股東身份參與公司的經(jīng)營管理或?qū)镜慕?jīng)營管理進行監(jiān)督，但不得利用名義股東身份為自己牟取任何私利。
3.隱名股東委托名義股東并以名義股東名義代為行使的股東權(quán)利包括：以股東身份在目標公司章程、股東名冊和工商登記材料上具名；經(jīng)隱名股東書面授權(quán)，代理隱名股東行使公司法、公司章程項下的其他股東權(quán)利；經(jīng)隱名股東書面授權(quán)，對外以股東名義簽署相關(guān)法律文件。
05名義股東義務(wù)（一）忠實義務(wù)
1.名義股東需根據(jù)本協(xié)議約定，在行使股東權(quán)利前，遵照隱名股東真實意愿和指令，誠實信用履行受托義務(wù)，接受隱名股東監(jiān)督，保障和實現(xiàn)隱名股東對代持股權(quán)的合法權(quán)益。
2.名義股東應(yīng)保證所代持股權(quán)權(quán)屬的完整和安全，在未獲得隱名股東書面授權(quán)情況下，不得有擅自將所代持股權(quán)及收益進行轉(zhuǎn)讓、贈與、放棄、轉(zhuǎn)代持、設(shè)置任何形式擔(dān)保、進行增、減資等處分行為，不得在股利取得、表決權(quán)行使、資產(chǎn)分配等方面背離隱名股東本意或?qū)嵤┤魏慰赡軗p害隱名股東利益的行為。
3.名義股東作為股東的意見與隱名股東意見不一致時，應(yīng)無條件按照隱名股東意見作出表決或決定。
（二）告知義務(wù)
1.隱名股東作為目標公司實際出資人和股東，有權(quán)通過名義股東了解公司情況，名義股東應(yīng)及時主動收集整理，并向隱名股東作出真實、準確、及時、全面的報告。
2.名義股東應(yīng)根據(jù)隱名股東要求，對隱名股東希望了解的公司有關(guān)事項，根據(jù)法律法規(guī)及公司章程規(guī)定，展開盡職調(diào)查，并將調(diào)查結(jié)果及時告知隱名股東。
3.名義股東需要行使表決權(quán)時應(yīng)提前及時告知隱名股東并取得隱名股東書面授權(quán)。
4.名義股東發(fā)生大額負債5萬元以上時，應(yīng)及時告知隱名股東，以便隱名股東維護代持股權(quán)的安全和完整。
（三）協(xié)助義務(wù)
在隱名股東擬將自己的股權(quán)及與該股權(quán)相關(guān)的一切權(quán)益進行處分時，包括但不限于轉(zhuǎn)讓、贈與、設(shè)定擔(dān)保等。名義股東均應(yīng)根據(jù)隱名股東的書面授權(quán)，并以自己的名義，對此提供必要的協(xié)助及便利，屆時所涉相關(guān)法律文件，名義股東應(yīng)無條件接受并提供全面、及時協(xié)助。
（四）披露義務(wù)
1.名義股東應(yīng)明確告知配偶和繼承人，所代持股權(quán)不屬于名義股東個人及家庭財產(chǎn)。
2.名義股東因自身涉?zhèn)瑧?yīng)及時向債權(quán)人、裁判機構(gòu)披露股權(quán)代持之實際情況，避免所代持股權(quán)被查封、凍結(jié)或拍賣。如名義股東因自身糾紛已造成所代持股權(quán)被查封、凍結(jié)的，名義股東應(yīng)提供其他任何財產(chǎn)向法院、仲裁機構(gòu)或其他機構(gòu)申請解封。
3.如隱名股東需要，名義股東應(yīng)向目標公司及其他股東披露隱名股東的實際出資人身份，無條件協(xié)助、配合隱名股東以股東身份直接參與公司經(jīng)營管理，主張全部或部分股東權(quán)利。
（五）賠償義務(wù)
名義股東應(yīng)盡到善良管理人職責(zé)，如未經(jīng)授權(quán)擅自決定、處置、轉(zhuǎn)委托所代持股權(quán)，或拒不執(zhí)行隱名股東指令，或在執(zhí)行委托事務(wù)過程中存在故意或重大過失，對隱名股東或公司造成損失的，應(yīng)負賠償責(zé)任。
06隱名股東權(quán)利1.隱名股東作為目標公司股權(quán)實際出資人，享有股東權(quán)利及相關(guān)權(quán)益。
2.隱名股東有權(quán)通過名義股東了解目標公司經(jīng)營狀況、財務(wù)狀況，按照自己意愿處置代持股權(quán)及相關(guān)權(quán)益，包括但不限于：股權(quán)轉(zhuǎn)讓、贈與、設(shè)定各類擔(dān)保措施、表決權(quán)、投資收益取得權(quán)、剩余財產(chǎn)請求權(quán)、優(yōu)先購賣權(quán)、知情權(quán)、監(jiān)督檢查權(quán)、訴權(quán)等股東權(quán)和出資者權(quán)利，名義股東需協(xié)助、配合。
3.隱名股東有權(quán)通過名義股東參與或決定公司人事安排，名義股東需協(xié)助、配合。
4.隱名股東有權(quán)以實際出資人名義，直接行使目標公司相關(guān)股東權(quán)利，名義股東應(yīng)協(xié)助、配合。
5.隱名股東作為實際出資人，有權(quán)依據(jù)本協(xié)議對名義股東不適當(dāng)受托行為進行監(jiān)督與糾正，并有權(quán)基于本協(xié)議約定要求名義股東賠償因受托不善給自己造成的損失。
6.隱名股東認為名義股東不能忠實履行受托義務(wù)時，有權(quán)解除對名義股東的委托并要求名義股東轉(zhuǎn)讓代持股權(quán)給隱名股東選定的新受托人。
7.代持期間，隱名股東有權(quán)在條件具備時，將代持股權(quán)轉(zhuǎn)移到自己或指定的任何第三人名下，名義股東須同意并配合辦理工商變更登記手續(xù)。
8.名義股東未經(jīng)隱名股東書面授權(quán)，擅自或超越權(quán)限行使股東權(quán)利，如擅自轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押、擅自對外代表公司簽署合同、借款、擔(dān)保等損害公司、隱名股東及其他股東利益等，隱名股東有權(quán)立即收回代持股權(quán)，上述行為給隱名股東或公司造成損失的，隱名股東有權(quán)要求名義股東賠償。
07隱名股東義務(wù)1.隱名股東負有按照公司章程、本協(xié)議約定及公司法規(guī)定，及時履行出資義務(wù)，并以其出資額為限承擔(dān)投資風(fēng)險。
2.如名義股東、隱名股東雙方約定由隱名股東實際參與公司經(jīng)營管理，隱名股東不得利用公司實施違法犯罪經(jīng)營活動。
3.如因隱名股東未及時、足額履行出資義務(wù)而被公司、其他股東或債權(quán)人主張權(quán)利，相關(guān)法律責(zé)任由隱名股東承擔(dān)。
08收益歸屬及風(fēng)險承擔(dān)1.代持股權(quán)的投資收益、處置收益全部歸隱名股東所有，名義股東不因本協(xié)議所獲得的名義股東身份而享有上述收益。
2.隱名股東對公司享有的股權(quán)投資收益、處置收益，由名義股東以其名義代為領(lǐng)取。
3.名義股東代領(lǐng)相關(guān)收益后，應(yīng)及時向隱名股東交付。
09代持報酬名義股東替隱名股東代持股權(quán)并代為辦理相關(guān)事務(wù)，有免費或收費兩種方式。如果免費，則隱名股東無需向名義股東支付任何代持費用。如果收費，則應(yīng)寫明具體金額及支付方式。
10保密義務(wù)名義股東及隱名股東雙方均應(yīng)對本股權(quán)代持協(xié)議簽署及履行過程中，獲悉的對方商業(yè)秘密及本協(xié)議本身，負有保密義務(wù)。除非有明顯的證據(jù)證明該信息屬于公知信息或者事先得到對方的書面授權(quán)許可或者政府強制要求披露，否則任何一方不得將因本協(xié)議獲悉的對方商業(yè)秘密泄露他人。該保密義務(wù)在本協(xié)議解除或者終止后繼續(xù)有效，直至有關(guān)事項的公布不會給對方或公司造成任何損失、不具有保密價值時為止。若因違反本條款給對方造成損失的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償對方的相應(yīng)損失。
