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編者按：當(dāng)前建筑市場普遍存在工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)等現(xiàn)象，在此情形下，出現(xiàn)了大量的實(shí)際施工人。實(shí)際施工人并非我國現(xiàn)行法律規(guī)定的一種民事主體，現(xiàn)行法律有關(guān)實(shí)際施工人的界定并不明確，各地審判實(shí)踐中關(guān)于實(shí)際施工人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一致，裁判尺度不統(tǒng)一，如何認(rèn)定實(shí)際施工人成為建設(shè)工程法律實(shí)務(wù)中的難題。本文從實(shí)際施工人的概念界定、與實(shí)際施工人相關(guān)典型案例裁判規(guī)則梳理、認(rèn)定實(shí)際施工人的意義等方面進(jìn)行論述，以期探討一條認(rèn)定實(shí)際施工人身份的路徑。

一、實(shí)際施工人的概念

2004年9月29日，最高人民法院出臺(tái)了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設(shè)工程司法解釋（一）》），《建設(shè)工程司法解釋（一）》中首次提到了實(shí)際施工人這一法律新概念。《建設(shè)工程司法解釋（一）》第一條第（二）項(xiàng)規(guī)定：沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的建設(shè)工程施工合同認(rèn)定無效；第四條規(guī)定：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效；第二十五條規(guī)定：因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟；第二十六條規(guī)定：實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理；實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人；發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

2019年2月1日施行的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《建設(shè)工程司法解釋（二）》）第二十四條規(guī)定：實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任；第二十五條規(guī)定：實(shí)際施工人根據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)，對(duì)其造成損害為由，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予支持。

上述條文對(duì)非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂施工合同的行為效力、實(shí)際施工人對(duì)工程質(zhì)量的責(zé)任承擔(dān)、實(shí)際施工人突破合同相對(duì)性向發(fā)包人主張權(quán)利及實(shí)際施工人在一定條件下提起代位權(quán)訴訟等提供了法律依據(jù)。然而，《建設(shè)工程司法解釋（一）》、《建設(shè)工程司法解釋（二）》等現(xiàn)行法律、法規(guī)、司法解釋等沒有對(duì)實(shí)際施工人的法律概念作出權(quán)威界定。

2016年8月24日，最高人民法院對(duì)十二屆全國人大四次會(huì)議第49594號(hào)建議作出的《關(guān)于統(tǒng)一建設(shè)工程施工合同糾紛中“實(shí)際施工人”的司法認(rèn)定條件的建議的答復(fù)》稱，“實(shí)際施工人”是指依照法律規(guī)定被認(rèn)定為無效的施工合同中實(shí)際完成工程建設(shè)的主體，包括施工企業(yè)、施工企業(yè)分支機(jī)構(gòu)、工頭等法人、非法人團(tuán)體、公民個(gè)人等，是《建設(shè)工程司法解釋（一）》確定的概念，目的是為了區(qū)分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企業(yè)等法定概念。最高人民法院上述答復(fù)雖然對(duì)實(shí)際施工人的主體范圍作了具體闡釋，且對(duì)審判實(shí)踐中有關(guān)“實(shí)際施工人”的認(rèn)定和處理起到一定的指導(dǎo)作用，但對(duì)于實(shí)際施工人的性質(zhì)、特征、構(gòu)成要件等實(shí)質(zhì)條件未作明確規(guī)定。值得注意的是，“實(shí)際施工人”與“施工人”的內(nèi)涵及外延是不一樣的，《合同法》及相關(guān)法條中表述的‘施工人’是指有效建設(shè)工程合同的主體，涵蓋了有效建設(shè)工程施工合同中總承包人、承包人、專業(yè)工程分包人、勞務(wù)作業(yè)分包人等所有施工主體。

二、實(shí)際施工人認(rèn)定的相關(guān)典型案例裁判規(guī)則

案例一

最高人民法院(2011)民提字第104號(hào)“齊河環(huán)盾鋼結(jié)構(gòu)有限公司與濟(jì)南永君物資有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案。”

裁判觀點(diǎn)：關(guān)于環(huán)盾公司是否是涉案工程的實(shí)際施工人的問題。本院認(rèn)為，首先，雖然從本案建設(shè)工程施工合同的形式看，承包人為第九冶金建設(shè)公司第五分公司，與環(huán)盾公司并無直接的法律關(guān)系，從本案建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容看，也沒有約定與環(huán)盾公司有關(guān)的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，但是，環(huán)盾公司提供了中國網(wǎng)通齊河分公司書證，證明上述施工合同乙方(承包方)一欄記載的電話0534-5676388、0534-5676999均是環(huán)盾公司辦公電話。其次，環(huán)盾公司提供的提貨單證明永君公司抵頂工程款的鋼材均運(yùn)送到環(huán)盾公司；環(huán)盾公司的財(cái)務(wù)記賬憑證、外聯(lián)單位的收款收據(jù)、發(fā)票等證據(jù)能夠證明支付給涉案工程外聯(lián)單位的各種款項(xiàng)由環(huán)盾公司支付；環(huán)盾公司法定代表人劉文棟還以“第九冶金建筑公司第五分公司”名義與案外人山東英格利實(shí)業(yè)有限公司簽訂的用于“濟(jì)南永君鋼鐵公司軋鋼廠房”工程預(yù)拌混凝土供需合同。再次，環(huán)盾公司法定代表人劉文棟與永君公司工作人員劉澤洪簽訂的一份證明，證明稱永君公司發(fā)包給“第九冶金建筑公司第五分公司”承建的30萬噸棒線材軋鋼廠、加熱爐廠房及翼緣板軋鋼工程的施工地點(diǎn)已由濟(jì)南市工業(yè)北路68號(hào)改為董家鎮(zhèn)機(jī)場路謝家屯村西。最后，環(huán)盾公司持有雙方爭議工程的施工合同、施工技術(shù)資料，收取了永君公司供應(yīng)的工程用鋼材及永君公司支付的工程價(jià)款。因此，原一、二審認(rèn)定環(huán)盾公司是涉案工程的實(shí)際施工人并無不當(dāng)。永君公司提出的主張環(huán)盾公司不是實(shí)際施工人的申請(qǐng)?jiān)賹徖碛刹怀闪ⅲ驹翰挥柚С帧?

案例二

最高人民法院(2015)民申字第919號(hào)“大連恒達(dá)機(jī)械廠與普蘭店市宏祥房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案。”

裁判觀點(diǎn)：實(shí)際施工人提起索要工程款的訴訟，原則上應(yīng)當(dāng)適用《建設(shè)工程司法解釋（一）》第二十六條第一款規(guī)定，以不突破合同相對(duì)性為法律適用的基本原則；《建設(shè)工程司法解釋（一）》第二十六條第二款是突破合同相對(duì)性的特別規(guī)定，詣在保護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益。實(shí)際施工人是指因轉(zhuǎn)包、違法分包、肢解合同等違法行為施工合同被認(rèn)定為無效，實(shí)際從事工程建設(shè)的主體為實(shí)際施工人，為有別于施工人、承包人、建筑施工企業(yè)等法定施工主體的表述方式，《建設(shè)工程司法解釋（一）》使用了實(shí)際施工人概念。實(shí)際施工人可能是自然人、超資質(zhì)等級(jí)施工的建筑施工企業(yè)、超資質(zhì)許可施工范圍從事工程基礎(chǔ)或結(jié)構(gòu)建設(shè)的勞務(wù)分包企業(yè)等。從實(shí)際施工人的人員構(gòu)成看，在施工現(xiàn)場實(shí)際從事施工作業(yè)的人員多為農(nóng)民工。實(shí)際施工人與其發(fā)包人形成了施工合同關(guān)系，實(shí)際施工人內(nèi)部法律關(guān)系為勞動(dòng)合同關(guān)系或勞務(wù)合同關(guān)系，農(nóng)民工工資或勞務(wù)報(bào)酬在工程款中的占比很高，多為農(nóng)民工的基本生活保障費(fèi)用。為此，《建設(shè)工程司法解釋（一）》第二十六條第二款作出了特殊情況下準(zhǔn)許實(shí)際施工人突破合同相對(duì)性向發(fā)包人主張工程欠款的規(guī)定。

案例三

最高人民法院(2016)最高法民再271號(hào)“長春北方建筑工程公司訴張玉德建設(shè)工程施工合同糾紛再審案。”

裁判觀點(diǎn)：首先，從法律規(guī)定看，《建設(shè)工程司法解釋（一）》第二十六條規(guī)定所指的實(shí)際施工人是非法轉(zhuǎn)包或違法分包等無效施工合同的相對(duì)人，不是指合法的建設(shè)工程施工合同、承包合同的相對(duì)人，也不是指具體從事施工勞務(wù)的建筑工人。本案韓國村公司將案涉工程承包給北方建筑公司，北方建筑公司屬于承包人。之后，北方建筑公司將該工程違法分包給張玉德等人，不僅導(dǎo)致案涉《內(nèi)部承包協(xié)議》《補(bǔ)充協(xié)議》無效，而且也使張玉德成為該工程的實(shí)際施工人。從合同履行看，張玉德持有案涉工程的全套技術(shù)資料、財(cái)務(wù)賬簿、工程預(yù)決算資料、施工簽證及項(xiàng)外簽證等，并提供了購買建筑材料的協(xié)議、欠據(jù)、收據(jù)等，證明其對(duì)案涉工程進(jìn)行了施工。張玉德已經(jīng)實(shí)際履行了該工程的部分施工義務(wù)。北方建筑公司關(guān)于張玉德不是案涉工程實(shí)際施工人的申訴理由，沒有證據(jù)證明，不予支持。

綜上，結(jié)合上述規(guī)定和審判實(shí)踐中相關(guān)裁判規(guī)則，實(shí)際施工人的認(rèn)定可以綜合考慮以下幾方面：

1、是無效建設(shè)工程施工合同中實(shí)際完成工程建設(shè)的轉(zhuǎn)承包人、違法分承包人、借用資質(zhì)的實(shí)際施工人、違法的專業(yè)工程分包人、違法勞務(wù)作業(yè)分包人等法人、非法人企業(yè)、個(gè)人合伙、自然人等主體，不包括承包人的履行輔助人、合法的專業(yè)工程分包人、合法勞務(wù)作業(yè)承包人等；

2、實(shí)際完成了施工行為，包括組織人員進(jìn)行施工，對(duì)施工現(xiàn)場進(jìn)行施工管理，支付工人工資，持有向涉案工程外聯(lián)單位支付材料款、水電費(fèi)等各種款項(xiàng)的財(cái)務(wù)記賬單據(jù)、外聯(lián)單位出具的收款收據(jù)、發(fā)票等資金方面投入的憑證，持有涉案工程施工合同、施工技術(shù)資料、工程預(yù)決算資料、施工簽證及項(xiàng)外簽證，編制、報(bào)送相關(guān)竣工驗(yàn)收、結(jié)算資料等文件；

3、存在收取工程款的行為，與發(fā)包人或上位承包人發(fā)生資金往來、進(jìn)行工程款結(jié)算等事項(xiàng)，持有與建設(shè)工程有關(guān)的賬務(wù)資料等。

當(dāng)然，實(shí)際施工人身份的認(rèn)定并沒有法律的明確規(guī)定，在具體案件認(rèn)定和處理過程中，需要在上述歸納要點(diǎn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合實(shí)際施工人在整個(gè)工程施工過程中的行為對(duì)案件情況進(jìn)行全面綜合審查，以最大限度地查清案件客觀事實(shí)和法律事實(shí)。

三、實(shí)際施工人認(rèn)定的現(xiàn)實(shí)意義與法律啟示

1、實(shí)際施工人的身份認(rèn)定是正確行使訴權(quán)和選擇訴權(quán)相對(duì)方的關(guān)鍵基礎(chǔ)。如上文所述，實(shí)際施工人是無效施工合同中實(shí)際完成工程建設(shè)的主體，只有厘清實(shí)際施工人的身份，才能有針對(duì)性地依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（一）》第二十六條規(guī)定、《建設(shè)工程司法解釋（二）》第二十四條、第二十五條規(guī)定，突破合同相對(duì)性向與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人、總承包人等提起支付工程欠款的訴訟。否則，對(duì)于不屬于實(shí)際施工人的主體，原則上不能突破合同相對(duì)性原則，應(yīng)當(dāng)按照合同順位向合同相對(duì)人主張權(quán)利，如果徑行向沒有合同關(guān)系的發(fā)包人、總承包人等提起訴訟，將會(huì)面臨不予受理或駁回起訴的風(fēng)險(xiǎn)。

2、實(shí)踐中，建設(shè)工程經(jīng)過多層轉(zhuǎn)包或者違法分包的情況普遍存在，且多層轉(zhuǎn)包或者違法分包中實(shí)際施工人的權(quán)益保護(hù)也涉及農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)問題，在此情形下實(shí)際施工人的身份認(rèn)定顯得尤為重要。《建設(shè)工程司法解釋（一）》、《建設(shè)工程司法解釋（二）》沒有明確規(guī)定排除對(duì)多層轉(zhuǎn)包或者違法分包中實(shí)際施工人的適用。實(shí)際施工人在掌握現(xiàn)有多層轉(zhuǎn)包或違法分包關(guān)系事實(shí)和相關(guān)證據(jù)的基礎(chǔ)上，應(yīng)依法將多層轉(zhuǎn)包或違法分包關(guān)系中所有轉(zhuǎn)包人或違法分包人等上游主體均列為被告，要求依法承擔(dān)支付工程款責(zé)任，避免遺漏部分應(yīng)當(dāng)參加訴訟的轉(zhuǎn)包人或違法分包人，防止訴訟相對(duì)方以原判決遺漏當(dāng)事人等嚴(yán)重違反法定程序?yàn)橛桑?qǐng)求法院將案件發(fā)回重審或再審，惡意拖延訴訟，增加實(shí)際施工人訴累。

結(jié)語：實(shí)際施工人身份的認(rèn)定在審判實(shí)踐中具有重要地位，本文通過對(duì)認(rèn)定實(shí)際施工人身份的探討，并非鼓勵(lì)或提倡非法轉(zhuǎn)包、違法分包或借用資質(zhì)等違法施工行為，工程施工過程中應(yīng)當(dāng)拒絕非法轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)等經(jīng)營方式。本文關(guān)于如何認(rèn)定實(shí)際施工人身份的梳理與解讀，是為了既要實(shí)現(xiàn)對(duì)建設(shè)工程中實(shí)際施工人權(quán)益、農(nóng)名工等弱勢群體權(quán)益的保護(hù)，又要防止對(duì)實(shí)際施工人的認(rèn)定出現(xiàn)濫用，惡意損害發(fā)包人、總承包人合法權(quán)益等現(xiàn)象。