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劉國梁律師解讀慈善法系列之三十一—— 政府可以發(fā)起成立基金會嗎?
時間：2019.11.15 作者：北京市中銀（深圳）律師事務所 劉國梁
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基金會是指利用自然人、法人或者其他組織捐贈的財產，以從事公益事業(yè)為目的，依法成立的非營利性法人。《基金會管理條例》第二十三條規(guī)定，基金會理事長、副理事長和秘書長不得由現(xiàn)職國家工作人員兼任。除此之外，該條例似乎并沒有對發(fā)起人的資格有明確規(guī)定。
不過，根據(jù)中辦國辦印發(fā)《關于改革社會組織管理制度促進社會組織健康有序發(fā)展的意見》中規(guī)定，明確黨政領導干部未經(jīng)批準不得發(fā)起社會組織。在職公務員不得兼任基金會、社會服務機構負責人，已兼職的在本意見下發(fā)后半年內應辭去公職或辭去社會組織職務。根據(jù)上述規(guī)定，黨政領導干部未經(jīng)批準是不得發(fā)起社會組織的，但并沒有明確政府是否可以發(fā)起成立社會組織。政府可以發(fā)起成立基金會嗎?
我們知道，為區(qū)別于政府、企業(yè)，對基金會等非營利性社會組織有時稱為第三部門，即“通過志愿提供公益”的NGO或NPO。從范圍上講，非營利性社會組織不屬于第一部門政府和第二部門企業(yè)，它獨立于政府和私人部門之外，以實現(xiàn)公共利益為目標，強調非營利性、志愿性的合法組織，主要為民政部門注冊的社會團體、基金會、民辦非企業(yè)單位及未注冊的草根組織。
根據(jù)對第三部門的理解，基金會的特點不只是一個非營利性法人，而且重要的是其獨立于政府和私人部門。如果政府作為基金會的發(fā)起人，顯然破壞了基金會的獨立性。另外，基金會通常有一個業(yè)務主管單位，基金會不僅要接受業(yè)務主管單位的監(jiān)督管理，還必須接受登記管理機關的監(jiān)督管理。如果政府作為基金會的發(fā)起人，那么勢必出現(xiàn)政府既當運動員又當裁判員的情形，這顯然是不利于基金會等社會組織的健康有序發(fā)展。
當然，上述觀點主要還是針對法理的分析，如果能夠找到相關法律依據(jù)這個論證會更加完美。但我們無論是查閱《基金會管理條例》還是《慈善法》，的確沒有找到直接可以適用的法律條款。雖然《慈善法》對發(fā)起人有所規(guī)定，但也只是要求發(fā)起人不得參與與慈善組織有關聯(lián)交易的決策，不得利用其關聯(lián)關系損害慈善組織、受益人的利益和社會公共利益。不過，民政部發(fā)布的《基金會管理條例（修訂草案征求意見稿）》還是專門設置條款對發(fā)起人進行約束，其中第十一條明確規(guī)定國家機關不得發(fā)起設立基金會。當然，征求意見稿并不是生效法律不能直接引用，但我們籍此似乎也可以判斷立法意圖。
因此，我們有理由認為政府不能發(fā)起設立基金會。
