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三、侵犯注冊商標類犯罪的數額辯護要點

根據《刑法》第二百一十三、二百一十四條以及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條、第二條的規定，假冒注冊商標罪的定罪量刑需要根據非法經營數額來認定，銷售假冒注冊商標的商品罪的定罪量刑則需要根據違法所得的數額來認定。在侵犯注冊商標權類犯罪中，犯罪數額是定罪量刑的關鍵，因此數額認定是辯護的重要內容。經過對法律規定與相關案例的研究，筆者認為：線上交易數額、商標權利人出具的鑒定意見的屬性與審查以及犯罪形態三個方面是數額辯護的重點。

（一）線上交易數額之辯

根據指導案例87號郭明升、郭明鋒、孫淑標假冒注冊商標罪一案的裁判要點，在認定假冒注冊商標犯罪的非法經營數額、違法所得數額時，“應當綜合被告人供述、證人證言、被害人陳述、網絡銷售電子數據、被告人銀行賬戶往來記錄、送貨單、快遞公司電腦系統記錄、被告人等所作記賬等證據認定”。在被告人/犯罪嫌疑人通過線上網店來銷售產品的案件中，偵查機關在舉證時通常是以網店的線上銷售記錄、財務系統數據、服務器后臺數據等作為電子數據證據，這些數據看似客觀真實，但其背后隱藏了巨大的辯護空間。

1.對刷單金額的扣除

網絡銷售中經常會出現通過刷單來提升電商信用度的不真實交易，刷單不僅會造成虛高的銷售金額，同時也會產生相應的經營成本，偵查機關所使用的線上交易記錄通常包含了這兩部分內容，但這些金額不應當被認定為非法經營數額、銷售數額。那么，在發現了線上交易數額包含了此部分金額時，辯護人應當如何開展下一步的辯護工作呢？

根據最高人民法院發布的87號指導案例的裁判要旨，“被告人辯解稱網絡銷售記錄存在刷信譽的不真實交易，但無證據證實的，對其辯解不予采納”，從這一裁判要旨來看，法官認為辯方承擔了刷單金額的舉證責任，那么此時辯方就要舉證對刷單金額予以證明，讓法官實現內心確信，在這一類案件的司法實踐中，絕大部分的裁判觀點也都認為應當由辯方來進行舉證。

從此類案件的裁判文書來看，能夠用以證明刷單的證據主要有：（1）刷單記錄本；（2）與刷單平臺的聊天記錄；（3）淘寶網刷單處罰決定書；（4）證人證言；（5）刷單款項支付記錄。

在筆者所經辦的C案件中，就以在線上銷售數據中存在刷單的數據，并提交了相關的刷單聊天記錄、轉賬記錄等證據證明刷單行為的存在，最終讓刷單的數額從原來的認定的數額中全部剔除，成功地降低了原來被認定的涉案銷售數額。

2.線上銷售記錄的關聯性

在實際案例中，偵查機關通常以線上銷售記錄來主張這些銷售的產品均為假冒注冊商標的產品，然而，這兩者之間實際上并不存在必然的關聯性。涉案的線上銷售記錄只能用以證明其銷售的數額，并不能證明其銷售的均為假冒注冊商標的產品，就算能證明其中有部分為此類產品，也不能證明銷售的所有產品均為假冒注冊商標的產品。可見，線上銷售記錄與被告人/犯罪嫌疑人銷售假冒產品之間不存在必然的關聯性，辯護人可以抓住這一辯護要點，說明其并不能用于證明被告人/犯罪嫌疑人在線上銷售的產品均為假冒注冊商標的產品。

在筆者所經辦的L案件中，公訴機關在認定被告人/犯罪嫌疑人銷售假冒產品的數額時，就直接是以其調取的涉案店鋪的線上交易數據來認定，對此，筆者提出辯護意見認為：“沒有任何的客觀證據能夠證明涉案店鋪已銷售的涉案商標手機為或者均為假冒注冊商標的手機，這部分手機均已銷售出去并由買家使用，沒有任何的物證能夠證明這些手機為假冒注冊商標的手機，也沒有顧客投訴其所買到的手機存在任何質量問題，相反，這些顧客對所買到的手機的使用評價均較為良好”。這一辯護要點最終為法院所采納，該案件最終被認定的銷售數額被大幅度降低。

（二）商標權利人出具的真偽鑒定意見之辯

在侵犯注冊商標權類刑事案件中，商標權利人往往會出具鑒定意見，用以證明被告人/犯罪嫌疑人所生產或銷售的是假冒注冊商標的產品，在此類案件的辯護中，可以利用其證據屬性，對其鑒定資質、檢材來源以及出具報告的時間是否符合邏輯來進行質證。

1.商標權利人出具的真偽鑒定意見的證據屬性

根據《刑事審判參考》指導案例第860號：顧某、張某某銷售假冒注冊商標的商品罪一案中—商標權利人出具商品真偽鑒定意見的證據屬性及其審查，法院的觀點認為：“商標的權利人在侵犯商標權刑事犯罪案件中，處于被害人的地位，其就假冒商品或者商標所作的真偽辨別屬于被害人陳述而非鑒定意見”，由此可得，商標權利人所出具的真偽鑒定意見實際上應當屬于被害人陳述，而非刑事訴訟法規定的證據種類中的“鑒定意見”，其并不具有當然的證明效力。

因此，商標權利人出具的鑒定意見與《刑事訴訟法》所規定的鑒定意見存在區別，而其本身內容的專業性與其性質也存在一定的矛盾沖突：一方面，被害人與案件存在重大利益關系，中立性不足，可能會為了堅持自身立場而夸大或者虛構事實；另一方面，被害人所出具的鑒定屬于對涉案產品是否真偽的判斷，相比一般的被害人陳述，其是由專業人員、專業機構，依據專業設備、專業方法，對專門性問題出具的陳述，具有更高的專業性要求，其在法官在內心確認中起著較高的證明作用，并且，其證明的內容對案件的定罪量刑起著極其重要的作用。利用好此類證據的專業性與其非中立性的不匹配這一痛點，就是對其進行質證與辯護的關鍵。

在筆者所經辦的案件中，就存在有以獲得賠償獲利為目的而進行維權的商家，其維權成效與其經濟收益掛鉤，不能排除其將正品評價為假冒產品的可能，并且，由于其不一定具有鑒定資質，其陳述可能存在不完整、不準確的情形。因此，辯護人應當對商標權利人所出具的此類鑒定意見作出進一步審查，以實現更好的質證和辯護效果，下面就對應當如何審查這一問題進一步展開論述。

2.商標權利人出具的真偽鑒定意見的審查

上面談到了辯護人應當對此類鑒定意見進行審查，那么應當把審查重點放在哪些方面呢？筆者認為，要回答這一問題，則先要考慮到此類鑒定意見在訴訟中所起到的證據作用，正如上文所述，由于其各方面均具有專業性，并且其證明內容對案件的事實查清與定罪量刑都起著重要作用，那么在對其進行審查時，就應當采用比一般對待被害人陳述更高的標準，而考慮到雖然其在性質上屬于被害人陳述，但其在形式上接近于《刑事訴訟法》所規定的鑒定意見，因而應當適用鑒定意見的標準對其進行審查和質證，結合筆者所辦理過的案件，筆者認為主要的辯護點有四個：

一是出具鑒定意見的商標權利人應當有一定的資質，具體進行鑒定的鑒定人也應當具有相應的鑒定能力。商標權利人能否證明其本身具有鑒定資質、是否具備技術條件，如果存在該鑒定機構并不具有鑒定資質的證據，就可以此提出該“鑒定意見”不具有真實性和科學性，主張不予采納該證據；

二是送往鑒定的檢材是否合規，比如被扣押的涉案物證與檢材是否一致，在筆者所辦理的案件中，就出現過權利人所出具的鑒定意見中的檢材并非為涉案產品的情況，又比如檢材是否收到污染，檢材從被扣押到送檢的過程中的保管是否符合相關程序規定等等；

三是出具鑒定意見的時間是否符合常理和邏輯，如出現出具鑒定意見的時間過短等與客觀事實相悖的情況，就有足夠的理由對該份鑒定意見結論的真實性、科學性提出合理懷疑，比如可以從扣押物證的時間、送檢的時間、扣押場所與鑒定場所的距離長遠從而推斷其出具鑒定的時間是否符合邏輯常理等等；

四是鑒定意見是否說明鑒定過程、鑒定方法、鑒定標準，如果權利人無法提供具體的鑒定過程、方法以及所采用的鑒定標準，辯護人可以要求其提供可以證明鑒定過程、鑒定方法、鑒定標準合法合規的證據。

（三）犯罪形態之辯

在假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪這類案件中，經常會出現被告人/犯罪嫌疑人的假冒產品尚未出售但被查獲扣押的情形，而這一點也是在數額認定的辯護中應當注意的問題。

1.未銷售的商品屬于犯罪未遂

首先，要厘清的一點是未銷售的假冒產品在犯罪形態上屬于犯罪未遂，2011 年出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》對這類犯罪行為明確了以未遂形態處理的司法原則，《刑事審判參考》指導案例第677號：楊昌君銷售假冒注冊商標的商品罪一案的裁判要旨也說明了這一點，法院認為：“如果因為行為人已經購進了假冒注冊商標的商品，就認為其行為齊備了銷售假冒注冊商標的商品罪的基本構成要件，從而認定為犯罪既遂，或者因為行為人曾經實施過銷售行為（雖然數額不能認定），就認定為犯罪既遂，既不符合刑法的基本理論，也難以做到罪責刑相當。”因此，在遇到有未銷售的假冒產品時，辯護人應當主張這部分產品為未遂。

2.未銷售的商品對數額認定的影響

在實際案例中，經常會出現有銷售假冒注冊商標的商品罪案件中商品尚未銷售或者部分銷售情形的定罪量刑問題，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第八條的規定為此提供了量刑指導：

關于銷售明知是假冒注冊商標的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四條的規定，以銷售假冒注冊商標的商品罪（未遂）定罪處罰：

（一）假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額在十五萬元以上的；

（二）假冒注冊商標的商品部分銷售，已銷售金額不滿五萬元，但與尚未銷售的假冒注冊商標的商品的貨值金額合計在十五萬元以上的。

假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額分別達到十五萬元以上不滿二十五萬元、二十五萬元以上的，分別依照刑法第二百一十四條規定的各法定刑幅度定罪處罰。

銷售金額和未銷售貨值金額分別達到不同的法定刑幅度或者均達到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑或者同一法定刑幅度內酌情從重處罰。

在實際案例中，經常會出現同時存在已銷售金額和未銷售金額的復雜情況，辯護人應當注意這部分金額的計算情況，根據這一條規定，對被告人/犯罪嫌疑人的金額進行合理認定，更好地為其定罪量刑開展辯護。

四、結語

筆者已經從事了將近十年的法律實務工作，在辦理侵犯知識產權類刑事案件中有著豐富的實務經驗，在這類案件中，針對應當從哪些方面進行辯護這一問題，筆者從經辦的多個案件中總結經驗，并反復閱讀最高人民法院發布的指導案例、《刑事審判參考》中的經典案例以及相關法律規定，通過閱讀、研究與實踐的相互結合，認為可以重點從線上交易數據、商標權利人出具的鑒定意見以及犯罪形態三個方面入手，并根據不同案件的具體情節，以為侵犯知識產權類刑事案件中的被告人/犯罪嫌疑人提供有效辯護。