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前言

2021年，是中國反壟斷“大年”，強(qiáng)監(jiān)管常態(tài)化使“反壟斷”一詞耳熟能詳。而針對反壟斷合規(guī)問題，尤其是針對行政處罰提起行政訴訟的案件情況又如何？且看本文的統(tǒng)計分析與研究，希望本文能起拋磚引玉之效，讓讀者更好理解反壟斷行政訴訟案件的現(xiàn)狀。但鑒于搜索查找能力有限，數(shù)據(jù)統(tǒng)計分類與研究若有未詳盡之處，還請讀者見諒。

根據(jù)筆者在中國裁判文書網(wǎng)、北大法寶、威科先行等法律數(shù)據(jù)庫以及國家市場監(jiān)督管理總局官方網(wǎng)站公布的案例檢索，全國各級法院針對反壟斷行政處罰的訴訟案件分門別類統(tǒng)計共有14起。其中，經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議行政訴訟12起，包括達(dá)成橫向壟斷協(xié)議11起，縱向壟斷協(xié)議1起；經(jīng)營者濫用市場支配地位行政訴訟2起，以上共計14起。但奇怪的是，并沒有檢索到有關(guān)經(jīng)營者集中行政訴訟案例，根據(jù)官方公布的數(shù)據(jù)，《反壟斷法》自2008年8月1日實(shí)施以來，執(zhí)法機(jī)關(guān)已審結(jié)經(jīng)營者集中案件近4000件。在數(shù)量如此龐大的經(jīng)營者集中行政處罰案件中，竟然沒有一個經(jīng)營者因不服行政機(jī)關(guān)處罰而提起行政訴訟，其中原由復(fù)雜，值得進(jìn)一步探討，在此不做贅述。

一、反壟斷行政訴訟案件統(tǒng)計為方便查看，筆者將這14起反壟斷行政訴訟案件分別以橫向壟斷協(xié)議、縱向壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案由為分類進(jìn)行統(tǒng)計。

（一）橫向壟斷協(xié)議行政訴訟案件統(tǒng)計 經(jīng)營者不服所謂達(dá)成和/或?qū)嵤M向壟斷協(xié)議行政處罰而提起行政訴訟的共有11起，見下表：

表1  橫向壟斷協(xié)議行政訴訟案件統(tǒng)計

（二）縱向壟斷協(xié)議行政訴訟案件統(tǒng)計 經(jīng)營者不服所謂達(dá)成和/或?qū)嵤┛v向壟斷協(xié)議行政處罰而提起行政訴訟的共有1起，見下表2：

表2  縱向壟斷協(xié)議行政訴訟案件統(tǒng)計

（三）濫用市場支配地位行政訴訟案件統(tǒng)計 經(jīng)營者不服所謂濫用市場支配地位行為行政處罰而提起行政訴訟的共有2起，見下表3：

表3   濫用市場支配地位行政訴訟案件統(tǒng)計

二、反壟斷行政訴訟案件分析（一）橫向壟斷協(xié)議行政訴訟案件最多

占到了總數(shù)的近八成

由上述表格的統(tǒng)計數(shù)據(jù)可知，自《反壟斷法》實(shí)施以來，因不服反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)行政處罰而向法院提起行政訴訟的案件歸類總結(jié)僅有14起，其中又以達(dá)成和/或?qū)嵤M向壟斷協(xié)議案例最多，占到了11起。所謂橫向壟斷協(xié)議，是指具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達(dá)成的排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。比如在生產(chǎn)或者銷售過程中處于同一階段的生產(chǎn)商之間、零售商之間或者批發(fā)商之間達(dá)成的有關(guān)商品價格、數(shù)量等的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。根據(jù)《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定，橫向壟斷協(xié)議主要包括實(shí)施固定價格、限制產(chǎn)量、劃分市場、限制購買或開發(fā)、聯(lián)合抵制其他競爭對手等排除、限制競爭等行為。實(shí)踐中，經(jīng)營者達(dá)成/實(shí)施橫向壟斷協(xié)議往往最常見，也是最為典型的壟斷行為。

（二）反壟斷行政訴訟案件

相較于反壟斷處罰案件而言數(shù)量極少

根據(jù)國家反壟斷局局長甘霖在2021年11月9日接受人民日報專訪時透露的數(shù)據(jù)，自《反壟斷法》頒布實(shí)施以來，共查處各類壟斷案件741件，罰沒316.84億元。而根據(jù)筆者上述的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，因不服反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)行政處罰而提起的行政訴訟案件數(shù)量僅為14件，占比僅為執(zhí)法機(jī)關(guān)已查處的反壟斷處罰案件總數(shù)的不到2%。由此可見，經(jīng)營者涉嫌壟斷被行政處罰后，因不服該處罰決定提起行政訴訟的僅為極少數(shù)，更多的受罰對象只是停留在反壟斷執(zhí)法調(diào)查或復(fù)議程序階段，之后并不會選擇進(jìn)一步的司法救濟(jì)。

（三）在已結(jié)案的反壟斷行政訴訟中

經(jīng)營者最終都沒有勝訴

如上述表格所示，除了2起案件尚待法院作出判決以外，即除了海南某工程有限公司等12家公司訴海南省市場監(jiān)督管理局案，以及山東康惠醫(yī)藥有限公司、濰坊普云惠醫(yī)藥有限公司訴國家市場監(jiān)督管理總局案之外，其他已結(jié)案的反壟斷行政訴訟中，法院的最終判決均支持了執(zhí)法機(jī)構(gòu)的處罰決定，駁回了被處罰經(jīng)營者的訴訟請求，這些經(jīng)營者提起的行政訴訟全部敗訴。通過查閱相關(guān)判決書可以發(fā)現(xiàn)，盡管在訴訟中，被處罰經(jīng)營者始終堅持認(rèn)為自身行為不涉及壟斷，自認(rèn)未達(dá)成和/或?qū)嵤艛鄥f(xié)議，同時也積極向法院主張執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出的行政處罰決定適用法律錯誤、程序不合法、處罰過重等，但最終的結(jié)果也顯而易見，在歷經(jīng)一審、二審甚至再審程序后，法院并未支持被罰經(jīng)營者的上述辯解主張。

（四）罕見的經(jīng)營者主張曾獲得一審法院支持值得注意的是，在表2即海南裕泰科技飼料有限公司與海南省物價局一案中，一審法院（海口市中級人民法院）判決撤銷了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出的行政處罰決定。但隨著該案被上訴至海南省高級人民法院，二審法院認(rèn)為反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出的行政處罰決定認(rèn)定事實(shí)清楚、適用法律正確，撤銷了一審判決。且在后續(xù)的再審程序中，最高人民法院也裁定支持二審法院的判決。至此，原告（即經(jīng)營者）僅在一審中曾取得過罕見的勝訴，但歷經(jīng)了二審和再審程序之后，最終還是以敗訴告終。同時，該案也是本文列舉的14起行政訴訟案件中，唯一的一起縱向壟斷協(xié)議行政訴訟案件。鑒于此，筆者認(rèn)為，這是唯一一起經(jīng)營者主張曾獲得一審法院認(rèn)可的案件，其對于理論界與實(shí)務(wù)界都具有重要意義，尤其是該案各級法院對于縱向壟斷協(xié)議認(rèn)定的觀點(diǎn)，值得深入學(xué)習(xí)和探討，下文僅列舉部分：下文僅列舉部分：

一審法院認(rèn)為，對于反壟斷法第十四條所規(guī)定的壟斷協(xié)議的認(rèn)定，不能僅以經(jīng)營者與交易相對人是否達(dá)成了固定或者限定轉(zhuǎn)售價格協(xié)議為依據(jù)，而需要結(jié)合該法第十三條第二款所規(guī)定的內(nèi)容，進(jìn)一步綜合考慮相關(guān)價格協(xié)議是否具有排除、限制競爭效果。本案中，裕泰公司與經(jīng)銷商簽訂《飼料產(chǎn)品銷售合同》第七條有關(guān)“銷售價服從甲方（裕泰公司）的指導(dǎo)價，否則，甲方有權(quán)減少其讓利”的約定，是否屬于反壟斷法第十四條第（一）項規(guī)定的“固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格”的情形，需要綜合考慮裕泰公司的經(jīng)營規(guī)模、裕泰公司與經(jīng)銷商簽訂合同項下的魚飼料在相關(guān)市場所占份額、魚飼料在市場上的競爭水平、該約定對產(chǎn)品供給數(shù)量和價格的影響程度、該約定對市場行情的影響等因素。現(xiàn)有證據(jù)表明，裕泰公司的經(jīng)營規(guī)模、市場所占份額等上述因素不具有排除、限制競爭效果，不構(gòu)成壟斷協(xié)議。因此海南省物價局作出的行政處罰適用法律存在錯誤。

對此，最高人民法院在再審過程中予以了明確，行政訴訟中對反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定縱向壟斷協(xié)議行為合法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，與民事訴訟中對縱向壟斷協(xié)議的審查標(biāo)準(zhǔn)，存在明顯的差別。縱向壟斷協(xié)議案件的認(rèn)定，不應(yīng)當(dāng)將“排除、限制競爭”的構(gòu)成要件等同于“排除、限制競爭的效果”，換言之，雖然達(dá)成但未實(shí)施壟斷協(xié)議的行為不會構(gòu)成“排除、限制競爭”的效果，但如果該協(xié)議一旦實(shí)施則必然構(gòu)成“排除、限制競爭”的效果，則未實(shí)施的協(xié)議仍然具有“排除、限制競爭”的可能性。那么，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在反壟斷行政調(diào)查中，經(jīng)過調(diào)查證實(shí)經(jīng)營者存在固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格及限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格時，即可認(rèn)定構(gòu)成縱向壟斷協(xié)議，無需對該新協(xié)議是否符合“排除、限制競爭”這一構(gòu)成要件承擔(dān)舉證責(zé)任，除非經(jīng)營者能夠提交證據(jù)證明協(xié)議不符合“排除、限制競爭”，或?qū)儆凇斗磯艛喾ā返谑鍡l規(guī)定的豁免情形。由此可見，一審法院和最高人民法院觀點(diǎn)之間的差異在于認(rèn)定縱向壟斷協(xié)議中的“排除、限制競爭”，一審法院強(qiáng)調(diào)認(rèn)定縱向壟斷協(xié)議需要具有“排除、限制競爭的效果”，而最高院則認(rèn)為只要具有“排除、限制競爭”的可能性，即可認(rèn)定構(gòu)成縱向壟斷協(xié)議。

在2021年10月23日公布的《反壟斷法（修正草案）》第十七條第二款中，新增了“經(jīng)營者能夠證明其不具有排除、競爭效果的，不予禁止”的規(guī)定。據(jù)此，《反壟斷法（修正草案）》的上述新增條款能否在執(zhí)法層面和司法層面為相關(guān)機(jī)構(gòu)的決策提供依據(jù)，能否有效解決有關(guān)“排除、限制競爭”的爭議，特別是能否為企業(yè)提供明確的反壟斷合規(guī)風(fēng)險預(yù)期，都值得各界密切關(guān)注。

三、反壟斷行政調(diào)查與行政訴訟的應(yīng)對策略近年來，隨著反壟斷法律法規(guī)與政策的落地，反壟斷強(qiáng)監(jiān)管已然常態(tài)化，相關(guān)經(jīng)營者被行政處罰的案件亦在不斷增多。與此同時，相關(guān)企業(yè)在實(shí)施可能涉及壟斷的事務(wù)時，如何明確反壟斷合規(guī)風(fēng)險與預(yù)期、如何應(yīng)對或配合執(zhí)法機(jī)構(gòu)的調(diào)查與處罰、如何尋求救濟(jì)途徑，已是相關(guān)企業(yè)不得不高度重視的重要議題。

從以上的數(shù)據(jù)分析，可以看出最高法院對于反壟斷行政訴訟案件核心問題的把握與傾向，以及地方法院在處理反壟斷行政訴訟案件時關(guān)注的焦點(diǎn)問題。對于從事反壟斷業(yè)務(wù)的律師而言，應(yīng)如何介入并運(yùn)用有效的策略和措施盡最大限度保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利,已成為律師實(shí)踐工作中最大的挑戰(zhàn)。基于現(xiàn)有數(shù)據(jù)，我們對案件處理的不同階段可以采取的有效措施及應(yīng)對策略進(jìn)行分析。

（一）反壟斷行政執(zhí)法調(diào)查階段根據(jù)《反壟斷法》第三十八條規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依法對涉嫌壟斷行為進(jìn)行調(diào)查。對涉嫌壟斷行為，任何單位和個人有權(quán)向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)舉報。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)為舉報人保密。舉報采用書面形式并提供相關(guān)事實(shí)和證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要的調(diào)查。

凡事預(yù)則立不預(yù)則廢！執(zhí)法機(jī)關(guān)行政調(diào)查取證階段屬于重要且關(guān)鍵時期，相關(guān)企業(yè)應(yīng)當(dāng)及時聘請專業(yè)人士提供全面的反壟斷合規(guī)服務(wù)。律師首先應(yīng)向當(dāng)事人了解案件情況，主要是充分了解當(dāng)事人的基本信息、所在行業(yè)及相關(guān)市場情況，從而判斷經(jīng)營者屬于哪種壟斷行為，包括壟斷行為所涉及的產(chǎn)品或服務(wù)、達(dá)成壟斷行為的形式和方式、競爭者在市場中的地位或作用、壟斷行為實(shí)施情況和持續(xù)時間等；其次，對于執(zhí)法機(jī)關(guān)提出的約談、調(diào)查要求，律師可以協(xié)助當(dāng)事人進(jìn)行約談、調(diào)查前的準(zhǔn)備工作，包括對可能涉嫌壟斷行為的預(yù)判及答辯準(zhǔn)備，還可以協(xié)助被調(diào)查經(jīng)營者與執(zhí)法機(jī)構(gòu)積極溝通與協(xié)商，比如制作申請寬大材料或提出豁免申請，爭取執(zhí)法機(jī)構(gòu)對當(dāng)事人從寬、從輕處理，盡最大可能使反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)終止（中止）調(diào)查或結(jié)案等；再者，當(dāng)執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出行政處罰后，可以向執(zhí)法機(jī)構(gòu)申請舉行聽證，充分保障被調(diào)查經(jīng)營者的陳述權(quán)、申辯權(quán)和質(zhì)證權(quán)等權(quán)利；最后，還可以協(xié)助當(dāng)事人在壟斷行為終止后就減輕或消除壟斷行為的危害后果制訂整改方案，跟進(jìn)整改方案落實(shí)情況，并及時向執(zhí)法機(jī)關(guān)進(jìn)行匯報等。

（二）反壟斷行政復(fù)議和行政訴訟階段根據(jù)《反壟斷法》第五十三條規(guī)定，對反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依據(jù)本法第二十八條、第二十九條（經(jīng)營者集中）作出的決定不服的，可以先依法申請行政復(fù)議；對行政復(fù)議決定不服的，可以依法提起行政訴訟。對反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出的前款規(guī)定以外的決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。可見，對于經(jīng)營者集中而言，行政復(fù)議是前置程序，而后才可提起行政訴訟。但涉及壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位的案件，當(dāng)事人可以任意選擇行政復(fù)議或行政訴訟程序，并沒有限制。

在行政復(fù)議和行政訴訟階段，律師應(yīng)向當(dāng)事人明確告知提起行政復(fù)議或行政訴訟可能的法律后果，并且通過及時查閱、復(fù)制反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的答辯和證據(jù)材料，進(jìn)行合法性審查及分析，并結(jié)合反壟斷相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章與案例，對執(zhí)法機(jī)構(gòu)的具體行政行為進(jìn)行綜合評價，對經(jīng)營者是否構(gòu)成壟斷進(jìn)行全面闡述，并最后向復(fù)議機(jī)關(guān)或法院遞交法律意見書或代理意見，對爭議事實(shí)、法律適用、具體行政行為合法性等方面給予充分的論述與答辯，以維護(hù)經(jīng)營者的合法權(quán)益。

結(jié)語

如本文案例統(tǒng)計分析與研究所示，受反壟斷行政處罰的當(dāng)事人往往事前未有反壟斷合規(guī)風(fēng)險的意識和防范，也未能及時有效地控制或糾正違法違規(guī)行為，事后往往以普通行政案件的傳統(tǒng)思維提起反壟斷行政訴訟，但作為被告的反壟斷執(zhí)法部門則擁有充分的專業(yè)力量與資源，對行政訴訟案件高度重視且積極應(yīng)對，其勝敗結(jié)果不言而喻。

因此，所有經(jīng)營者都應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守反壟斷法律法規(guī)，依法合規(guī)經(jīng)營。在可能涉及壟斷行為前，或?qū)⒁芊磯艛鄨?zhí)法機(jī)構(gòu)調(diào)查或處罰時，應(yīng)積極尋求專業(yè)人士的法律意見，主動配合執(zhí)法機(jī)構(gòu)的調(diào)查，在有關(guān)專業(yè)人士的協(xié)助下，對涉案行為的正當(dāng)性進(jìn)行陳述和申辯，充分利用聽證、復(fù)議以及行政訴訟程序中的每一項權(quán)利。與此同時，國家也應(yīng)充分保障相關(guān)企業(yè)的行政救濟(jì)和司法救濟(jì)的權(quán)利，合力推動我國的反壟斷事業(yè)的不斷發(fā)展進(jìn)步。