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中銀解讀｜三胎政策下，廣東省內(nèi)企業(yè)員工的育兒假怎么休？
時間：2023.03.02 作者：北京中銀（深圳）律師事務(wù)所 藍(lán)江南
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2021年8月20日，全國人大常委會會議表決通過了關(guān)于修改《人口與計劃生育法》的決定，修改后的人口計生法規(guī)定，國家提倡適齡婚育、優(yōu)生優(yōu)育，一對夫妻可以生育三個子女。國家采取財政、稅收、保險、教育、住房、就業(yè)等支持措施，減輕家庭生育、養(yǎng)育、教育負(fù)擔(dān)。全國各省、市相繼修改法規(guī)，切實落實三胎政策和配套福利。
2021年12月1日，廣東省人大常委會會議表決通過了關(guān)于修改《廣東省人口與計劃生育條例》的決定，將第十八條修改為：“提倡適齡婚育、優(yōu)生優(yōu)育。一對夫妻可以生育三個子女。“再婚夫妻再婚后可以生育三個子女。”并在第三十條增加一款：“符合法律、法規(guī)規(guī)定生育子女的，在子女三周歲以內(nèi)，父母每年各享受十日的育兒假。假期用工成本分擔(dān)，按照國家和省的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。”
那么，在三胎政策下，員工的育兒假具體該怎么休？廣東省內(nèi)企業(yè)如何做到合法合規(guī)給員工休育兒假呢？
下面就由藍(lán)江南律師為大家進(jìn)行解讀、分析：
一、員工享受育兒假有兩個大前提。
第一個是“符合法律、法規(guī)規(guī)定生育子女”。也即夫妻生育子女應(yīng)符合法律、法規(guī)規(guī)定。當(dāng)前以合法生育三個子女為限，這其中包括新婚夫妻生育三個子女，也包括再婚夫妻再婚后所生育的三個子女。因此無論新婚還是再婚生的第四個子女，依法不享有育兒假。你可能會問，某對夫妻新婚生了兩個子女，離婚后男方再婚又生了兩個子女，那生育最后這個子女能享受育兒假嗎？答案是可以，而且男方再生第三個子女，也一樣享受育兒假！這是與原規(guī)定有明顯差別的地方。
第二個是“在子女三周歲以內(nèi)”。只要子女年滿三周歲，父母即不在享有育兒假。
二、誰能依法享有育兒假呢？
答案很顯然是父母。但這里的“父母”是否僅指親生父母呢？是否親生父母就必然享有育兒假呢？我認(rèn)為答案是否定的。這里要結(jié)合《民法典》婚姻家庭編有關(guān)父母子女關(guān)系和收養(yǎng)的法律規(guī)定進(jìn)行分析。《民法典》第一千零七十二條第二款的規(guī)定“繼父或者繼母和受其撫養(yǎng)教育的繼子女間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，適用本法關(guān)于父母子女關(guān)系的規(guī)定”，因此對于繼父或者繼母有履行撫養(yǎng)教育未滿三周歲的繼子女義務(wù)的，依法也享有育兒假。也即實踐中存在生父、生母和繼父或繼母三人均享有育兒假的情形。另外，根據(jù)《民法典》第一千一百一十一條第二款的規(guī)定“養(yǎng)子女與生父母以及其他近親屬間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因收養(yǎng)關(guān)系的成立而消除。”因此，親生父母將子女送養(yǎng)后就不再享有相應(yīng)的育兒假。
這里又延伸出另一個問題“對于收養(yǎng)未滿三周歲的養(yǎng)父母，子女不是其生育的，是否享有育兒假呢？”我的意見是養(yǎng)父母也享有育兒假。首先，從字面理解“生育子女”既包括“生育”子女，也包括“養(yǎng)育”子女，而養(yǎng)父母收養(yǎng)子女顯然屬于“養(yǎng)育”子女。其次，政府設(shè)立育兒假的立法意圖既是鼓勵生育，也是減輕父母撫養(yǎng)子女的壓力，同時也有利于嬰幼兒身心健康，養(yǎng)父母享有育兒假顯然是應(yīng)有之意。最后，養(yǎng)子女與親生父母之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系因收養(yǎng)關(guān)系的成立而消除后，生父母不享有育兒假，如果不允許養(yǎng)父母享有育兒假，那育兒假在此情形下就形同虛設(shè)。
三、“在子女三周歲以內(nèi)，父母每年各享受十日的育兒假”具體該怎么休呢？
在給出具體意見之前，我們需要先明確一點(diǎn)，即生育有三周歲子女的員工，配偶雙方每年享有10天，合計是每人三年享有30天。我們分以下不同情形進(jìn)行分析。
1、第一種休假方式：如果按自然年度進(jìn)行休假，則應(yīng)按如下情形分別折算：
首先，假設(shè)某員工子女出生于2021年12月1日，因新規(guī)定于2021年12月1日施行，則2021年度員工配偶雙方均可以開始享受育兒假。因2021年恰好剩1個月時間，故按月進(jìn)行折算，當(dāng)年度員工配偶雙方分別可以享受2021年度育兒假0.833天（10天/12個月）。考慮到標(biāo)準(zhǔn)工作制下每天8小時正常工作時間，2021年度實際可給予員工配偶雙方1天育兒假；而2022年度和2023年度均是完整的自然年度，小孩未滿3周歲，此兩年間員工配偶雙方每年均享有10天育兒假；對于2024年1月1日至2024年12月31日期間，則應(yīng)給與員工配偶雙方9.163天育兒假，因2021年已經(jīng)享受1天，故給予9天即可。而對于2021年12月1日之后員工生育子女的其他情況，據(jù)此方法類推即可。
其次，對于2021年12月1日之前已經(jīng)生育子女，且子女尚未滿3周歲的員工，依法同樣應(yīng)當(dāng)自2021年12月1日起給予員工配偶雙方育兒假。舉例：某員工甲于2021年6月1日生育子女。則其育兒假同樣應(yīng)從2021年12月1日起執(zhí)行，即當(dāng)年度配偶雙方各享有1天育兒假；2022年度和2023年度均享有完整10天育兒假；但是2024年1月1日至2024年5月31日期間，則享有4.998天育兒假，實際給予5天即可。這里可能有人會問，這樣算下來實際總的育兒假才26天是不是違法？請注意這并不違法，因為新規(guī)定2021年12月1日才正式施行，因此，對于之前已經(jīng)生育子女的情況，只能從新規(guī)生效之日起享受。新規(guī)施行前其他時間生育子女，且未滿三周歲的員工育兒假以此類推。
2、第二種休假方式：如果按照員工子女的周歲年齡為分界點(diǎn)進(jìn)行休假，則在子女出生日期為起點(diǎn)，一周歲之前父母各享有10天育兒假，以此類推至子女滿三周歲，這個很容易理解。對于新規(guī)施行之前已經(jīng)生育子女且未滿三周歲的員工，則根據(jù)新規(guī)施行之后至子女滿三周歲期間的時間根據(jù)第一種休假方式中的計算方法進(jìn)行核算即可，如剩余6個月滿三周歲則給予5天育兒假。
四、員工休育兒假期間工資待遇怎么發(fā)放？
先說結(jié)論：我認(rèn)為育兒假期間員工的工資福利待遇應(yīng)當(dāng)保持不變，原來是怎樣的就怎樣，尤其不能降低。新規(guī)明確“假期用工成本分擔(dān)，按照國家和省的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”。因“育兒假”屬于新設(shè)立的假期，國家和省、市均尚無明確規(guī)定育兒假期間的工資待遇如何發(fā)放。因此我們參照《廣東省人口與計劃生育條例》2016年9月29日新修訂條款“符合法律、法規(guī)規(guī)定生育子女的夫妻，女方享受八十日的獎勵假，男方享受十五日的陪產(chǎn)假。在規(guī)定假期內(nèi)照發(fā)工資，不影響福利待遇和全勤評獎。”的規(guī)定，對于本次新修訂后增加的育兒假期間工資待遇問題，同樣應(yīng)當(dāng)是“在規(guī)定假期內(nèi)照發(fā)工資，不影響福利待遇和全勤評獎。”
同時，參照《黑龍江省人口與計劃生育條例》明確規(guī)定“假期工資照發(fā)”和《上海市人口與計劃生育條例》規(guī)定“育兒假期間的工資，按照本人正常出勤應(yīng)得的工資發(fā)給。”也可以得出上述結(jié)論。
當(dāng)然，做一個大膽猜想，假設(shè)國家和省、市將來規(guī)定育兒假待遇可以通過社會保險（生育保險）進(jìn)行支付，則不僅有利于保障員工利益，也降低了企業(yè)的用工成本。
五、最后總結(jié)歸納一下，企業(yè)在實際操作中應(yīng)該注意哪些問題？
1、員工申請休育兒假時，應(yīng)當(dāng)要求員工提供結(jié)婚證、夫妻雙方身份證、生育登記證明、子女出生證、子女身份證或戶口簿等證據(jù)資料進(jìn)行核實，如果涉及重婚的，重婚前后的婚姻關(guān)系證明和子女身份證明也應(yīng)當(dāng)要求提供，并保留與原件核對相一致的復(fù)印件存檔。
2、因法律未規(guī)定育兒假必須一次性休完，因此，除非企業(yè)規(guī)章制度有相關(guān)規(guī)定（應(yīng)當(dāng)履行合法手續(xù)）應(yīng)當(dāng)一次性休完，原則上員工有權(quán)選擇是否一次性休完，企業(yè)不得強(qiáng)加限制或干預(yù)。
3、建議企業(yè)應(yīng)當(dāng)告知并保證育兒假在員工子女年滿三周歲前休完，尤其是滿三周歲當(dāng)年度的育兒假，不要遲延。當(dāng)然對于員工子女一周歲和二周歲期間的育兒假，建議企業(yè)允許其在第二個年度內(nèi)休完。尤其是對于下半年生育子女的員工，基本上產(chǎn)假就跨越了兩個年度。
4、育兒假與產(chǎn)假、獎勵產(chǎn)假、陪產(chǎn)假性質(zhì)相同，此休假期間可與休息日重疊而無需另行補(bǔ)足，但不可與法定節(jié)假日重疊，也即育兒假不應(yīng)包含其他法定節(jié)假日。
6、對于離婚的員工，若其子女未滿三周歲，原則上也應(yīng)當(dāng)允許其享有育兒假，而不論其是否享有子女的撫養(yǎng)權(quán)。但是，對于有能力撫養(yǎng)而拒不撫養(yǎng)子女，或者存在虐待、遺棄未滿三周歲的子女等侵害子女權(quán)益情形的員工，只要有證據(jù)能證明，我個人建議是可以不給予休育兒假。
7、如前所述，對于繼父母，養(yǎng)父母，如果其盡職盡責(zé)履行撫養(yǎng)照顧未滿三周歲的子女，也應(yīng)當(dāng)給與育兒假。
8、切勿克扣或拖欠員工依法享有的育兒假期間工資福利待遇，否則面臨構(gòu)成未及時足額支付勞動報酬的違法行為。
綜上所述，看似一個簡單的法律規(guī)定變更，卻隱含眾多法律問題和實際操作要點(diǎn)。因此本律師誠懇建議廣大企業(yè)在經(jīng)營、管理過程中，務(wù)必謹(jǐn)小慎微，緊跟法律變動和更新動態(tài)，并盡全力做到合法合規(guī)經(jīng)營。尤其近兩年來因為疫情等因素影響，企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營面臨較大困難，如果再因企業(yè)合規(guī)問題而違法甚至造成更大經(jīng)濟(jì)損失，將無疑是雪上加霜。企業(yè)合規(guī)和法律風(fēng)險防范，雖無法給企業(yè)帶來正向收益，卻能在很大程度上減少企業(yè)的虧損，進(jìn)而降低成本，最終反而能提升企業(yè)的利潤。因此，企業(yè)合規(guī)無小事，防患未然需重視！
