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《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋(一)》（法釋〔2020〕26號），下簡稱《司法解釋（一）》，已于2021年1月1日起施行，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于廢止部分司法解釋及相關(guān)規(guī)范性文件的決定》（法釋[2020]16號），原四個相關(guān)勞動爭議司法解釋同時廢止。其中《司法解釋（一）》第四十一條相較《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2001]14號，2008年調(diào)整，下簡稱《若干解釋》)就勞動合同確認無效的法律后果做了重大修改，包括增加合同無效時的經(jīng)濟補償?shù)葍?nèi)容表述。同時也伴隨而來一些疑惑，例如：新司法解釋施行后，勞動合同被確認無效，是否就一定支持經(jīng)濟補償？如何確定所造成的“經(jīng)濟損失”？等等。

筆者擬通過比對新舊規(guī)定、以及擇一二既往裁判案例，以期對此次條文修改脈絡(luò)進行簡要分析、探討，發(fā)表一點個人淺見，僅供讀者參考，如后續(xù)出臺補充規(guī)定或者地方有相關(guān)司法實踐規(guī)則，請自行注意。（注：選擇案例列明案號及主要裁判觀點，為便于行文簡潔、統(tǒng)一，筆者進行適當改寫，有需要的請根據(jù)文中案號指引自行查閱原文。現(xiàn)《司法解釋（一）》全部條文與原四個解釋條文修改比對情況，筆者此前已做相關(guān)梳理，公眾號已推送，可查閱）

一

新舊解釋內(nèi)容比對

新舊關(guān)聯(lián)規(guī)定《司法解釋（一）》第四十一條 勞動合同被確認為無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應(yīng)當按照勞動合同法第二十八條、第四十六條、第四十七條的規(guī)定向勞動者支付勞動報酬和經(jīng)濟補償。

由于用人單位原因訂立無效勞動合同，給勞動者造成損害的，用人單位應(yīng)當賠償勞動者因合同無效所造成的經(jīng)濟損失。

《若干解釋》第十四條  勞動合同被確認為無效后，用人單位對勞動者付出的勞動，一般可參照本單位同期、同工種、同崗位的工資標準支付勞動報酬。

根據(jù)《勞動法》第九十七條之規(guī)定，由于用人單位的原因訂立的無效合同，給勞動者造成損害的，應(yīng)當比照違反和解除勞動合同經(jīng)濟補償金的支付標準，賠償勞動者因合同無效所造成的經(jīng)濟損失。

《勞動合同法》第二十八條　勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應(yīng)當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

《勞動合同法》第八十六條　勞動合同依照本法第二十六條規(guī)定被確認無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應(yīng)當承擔賠償責任。

《勞動法》第九十七條  由于用人單位的原因訂立的無效合同，對勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔賠償責任。

僅從條文表述上看，新《司法解釋（一）》第四十一條相比原《若干解釋》第十四條有以下幾處修改：其一，在勞動合同被確認無效，勞動者已經(jīng)付出勞動的情況下，除勞動報酬外，增加了勞動者可以主張“經(jīng)濟補償”的內(nèi)容表述；其二，明確按照勞動合同法第二十八條、第四十六條、第四十七條的規(guī)定確定“勞動報酬”和“經(jīng)濟補償”；其三，刪除原《若干解釋》第十四條第二款中的“根據(jù)《勞動法》第九十七條之規(guī)定”以及“應(yīng)當比照違反和解除勞動合同經(jīng)濟補償金的支付標準”的內(nèi)容。

解釋出臺數(shù)日后，筆者便接到一些同行、客戶的咨詢、探討，涉及的問題主要有：《司法解釋（一）》第四十一條是否包括勞動合同被確認部分無效的情形？第四十一條第一款與第二款相比，并未規(guī)定“由于用人單位原因”導致勞動合同無效，是不是第一款無需區(qū)分合同無效原因，只要確認無效，根據(jù)該解釋勞動者主張經(jīng)濟補償就可以得到支持？第四十一條第二款刪除原《若干解釋》第十四條第二款中“根據(jù)《勞動法》第九十七條之規(guī)定”以及“應(yīng)當比照違反和解除勞動合同經(jīng)濟補償金的支付標準”的內(nèi)容后，此時如何確定所造成的“經(jīng)濟損失”？就前述問題，筆者下文做一簡要分析。

二

勞動合同確認無效時，經(jīng)濟補償金一定會支持嗎？

要厘清這個問題，筆者認為首先要搞明白新舊條文此次修改的脈絡(luò)。《勞動合同法》第二十六條第一款規(guī)定了三種情形下勞動合同無效或者部分無效：（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權(quán)利的；（三）違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。《勞動合同法》第三十八條第（五）項規(guī)定，因用人單位有第二十六條第一款規(guī)定的三種情形下，致使勞動合同無效的，勞動者有權(quán)主張被迫解除，并主張經(jīng)濟補償金。《勞動合同法》第三十九條第（五）項規(guī)定，因勞動者有第二十六條第一款第一項的情形，致使勞動合同無效的，用人單位可以解除勞動合同，無需支付經(jīng)濟補償金。

按理來說，以往就已經(jīng)規(guī)定了合同無效引發(fā)解除的經(jīng)濟補償金了，何必再行規(guī)定呢？有觀點認為，勞動合同法中合同無效可以行使解除權(quán)的“無效”僅指合同部分無效但不影響勞動關(guān)系成立的情形，此時由于勞動關(guān)系依然成立，因此尚需要為雙方提供相應(yīng)情形下解除合同的法律依據(jù)，但勞動合同全部無效時，因為勞動關(guān)系不存在，因此不產(chǎn)生基于勞動關(guān)系前提的經(jīng)濟補償金主張基礎(chǔ)。在合同法理論上，合同無效與合同解除是兩個不同的概念，合同無效則自始無效，不產(chǎn)生解除權(quán)。但勞動合同法卻賦予勞動者和用人單位在規(guī)定的合同無效的情形下，可以行使解除權(quán)，這一規(guī)定差異首先需要注意。

關(guān)于前述問題，筆者認為，《勞動合同法》第三十八條、三十九條規(guī)定的因合同無效產(chǎn)生的解除權(quán)，并不區(qū)分是導致勞動合同全部無效還是部分無效，否則將會給勞資雙方造成權(quán)利行使時的識別困境，也會導致法律適用出現(xiàn)困難。勞動者主張存在《勞動合同法》第三十八條規(guī)定的無效情形而行使被迫解除權(quán)下，司法機關(guān)應(yīng)側(cè)重于審查導致解除的無效情形是否成立，一旦成立則應(yīng)依法支付被迫解除的經(jīng)濟補償。假如認為可以行使解除權(quán)的“無效”僅指合同部分無效，則可能出現(xiàn)跳過解除情形成立與否，在勞動合同完全無效時，直接以合同無效或勞動關(guān)系不存在來否定經(jīng)濟補償金的主張等法律適用矛盾。當然，在部分無效的情況下，是否需要同時考慮該無效是否足以影響勞動者繼續(xù)履行勞動合同、是否足以支持其行使被迫解除權(quán)，筆者認為需要具體考慮。但不是以全部無效或者部分無效作為區(qū)分標準，而是該無效情形是否足以逼迫勞動者行使解除權(quán)的程度來判斷，就此需要個案具體分析，此處不再展開。

筆者認為，雖然《司法解釋（一）》第四十一條第一款增加了勞動者可以主張“經(jīng)濟補償”的內(nèi)容表述，也未限定“由于用人單位原因”，但不代表無需區(qū)分導致勞動合同無效的原因，否則因勞動者一方過錯引發(fā)的合同無效情形，用人單位也需要為此支付經(jīng)濟補償是說不通的，法律顯然不應(yīng)鼓勵一個人通過自身的過錯來獲取不當利益。

而《司法解釋（一）》第四十一條明確指向按照勞動合同法第四十六條的規(guī)定確定“經(jīng)濟補償”的適用情形，即旨在明確這一內(nèi)容。其中勞動合同法第四十六條第（一）項規(guī)定“勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的”，用人單位應(yīng)當向勞動者支付經(jīng)濟補償，指向的實際還是因用人單位原因致使勞動合同無效，勞動者按照第三十八條規(guī)定解除勞動合同時，需要依法支付經(jīng)濟補償?shù)那闆r。此時便將司法解釋與《勞動合同法》的規(guī)定做了銜接。

《司法解釋（一）》第四十一條更可能引發(fā)的爭議點是，因用人單位原因致使勞動合同無效，勞動者沒有按照《勞動合同法》第三十八條的規(guī)定行使被迫解除權(quán)，而是直接以該解釋為依據(jù)請求確認合同無效并主張經(jīng)濟補償時，是否應(yīng)當支持？就此，可能出現(xiàn)兩種觀點，一種觀點認為該條解釋規(guī)定的《勞動合同法》第四十六條并無該情形，即便第（七）項的兜底條款也只是明確“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”，但并非司法解釋規(guī)定的情形，因此不應(yīng)支持。另一種可能性的觀點是，司法解釋作為法律解釋的一種，作為對法律的補充說明，從保障勞動者合法權(quán)益出發(fā)，勞動者即便未行使被迫解除權(quán)而直接要求確認合同無效并主張經(jīng)濟補償，只要確屬單位原因?qū)е碌暮贤瑹o效，則應(yīng)予以支持。筆者個人更傾向于第二種觀點，但具體有待后續(xù)出臺的補充規(guī)定或者地方的相關(guān)司法實踐規(guī)則。

筆者關(guān)于前述問題的討論，其實也已經(jīng)回應(yīng)了關(guān)于解釋第一款是否僅適用于合同全部無效的情形的疑問，個人認為解釋第一款的適用需要結(jié)合《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定進行體系解釋、目的解釋。

三

“經(jīng)濟損失”標準該如何確定？

既往司法實踐中，雖然原《若干解釋》第十四條第二款有“根據(jù)《勞動法》第九十七條之規(guī)定”以及“應(yīng)當比照違反和解除勞動合同經(jīng)濟補償金的支付標準”的內(nèi)容，但《勞動法》第九十七條僅是原則性規(guī)定，《勞動合同法》第八十六條在其基礎(chǔ)上進一步規(guī)定，但仍未明確，而2001年的《若干解釋》第十四條第二款中的“應(yīng)當比照違反和解除勞動合同經(jīng)濟補償金的支付標準”在當時主要是指《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》（勞部發(fā)[1994]481號，該文件于2017年11月24日被《人力資源社會保障部關(guān)于第五批宣布失效和廢止文件的通知》（人社部發(fā)[2017]87號）廢止），查閱該《辦法》全文，實際并沒有關(guān)于合同無效時如何確定經(jīng)濟損失的專門條款，于是具體如何參照該文件確定經(jīng)濟損失的標準，此前各地司法實踐中便有較大差異。

有的裁判觀點認為，因單位原因致使勞動合同無效的情況下，經(jīng)濟損失直接按照經(jīng)濟補償金的標準予以確定。例如：河北省廊坊市中級人民法院（2017）冀10民終3096號判決書的裁判觀點：雙方訂立勞動合同時單位已經(jīng)被吊銷營業(yè)執(zhí)照，其已經(jīng)不具備合法經(jīng)營資格，故其與勞動者訂立的勞動合同因主體違反法律規(guī)定屬于無效合同。由于用人單位原因給勞動者造成損害的，應(yīng)當比照違反和解除勞動經(jīng)濟補償金的支付標準賠償勞動者因合同無效造成的經(jīng)濟損失，因雙方勞動關(guān)系存續(xù)期間不足半年，故單位應(yīng)當支付勞動者半個月工資標準的經(jīng)濟補償，以此確定經(jīng)濟損失。

有的裁判觀點則認為，勞動者需要證明自己的經(jīng)濟損失情況，如不能舉證證明，則不予支持。例如：廣東省高級人民法院（2020）粵民申8683號民事裁定書的裁判觀點：單位并非不具備合法經(jīng)營資格，亦沒有違法犯罪行為，故不適用《勞動合同法》第九十三條的規(guī)定。根據(jù)《勞動法》第九十七條、《若干解釋》第十四條的規(guī)定，由于勞動者未能提交充分的證據(jù)證明涉案的無效勞動合同給其造成了損害或者是具體造成了哪些損害，故支付賠償金的請求，缺乏事實和法律依據(jù)，不予支持。

另有裁判觀點則認為，勞動者是否需要自證損失，需區(qū)分情形。如：廣東省廣州市從化區(qū)人民法院（2019）粵0117民初5542號的裁判觀點：勞動者無需自證損失仍可獲得相應(yīng)賠償。因用人單位的原因訂立無效勞動合同，勞動者的損害應(yīng)有二，一是付出勞動等具體損害，二是其他損害。關(guān)于勞動者付出勞動等具體損害，依照《勞動合同法》第二十八條之規(guī)定，用人單位應(yīng)支付勞動者該勞動報酬。若勞動者尚存在其他具體損害，該損害具體可衡量，既然過錯在用人單位，如勞動者能舉證證明具體損害，則用人單位理所應(yīng)當按照勞動者的實際損害承擔賠償責任，此時標準即為實際損害。除上述有標準參照的具體損害外的其他損害，《若干解釋》第十四條第二款規(guī)定了用人單位賠償勞動者因合同無效所造成的經(jīng)濟損失，此處的標準比照違反和解除勞動合同經(jīng)濟補償金的支付標準，勞動者無需自證遭受的具體損失。理由為若勞動者能證明具體損害，或可通過《勞動合同法》第二十八條要求勞動報酬，或可通過舉證證明具體損害主張實際損害賠償，以上賠償均有標準可參照，無需適用《若干解釋》第十四條第二款。由此可見，《若干解釋》第十四條第二款的立法本意，是對用人單位因其過錯簽訂無效勞動合同的懲罰，彌補勞動者因此而喪失勞動機會的損失，與法律規(guī)定的用人單位因違反和解除勞動合同而支付勞動者經(jīng)濟補償金的理念一致。因此，在因用人單位原因造成勞動合同無效的情況下，用人單位應(yīng)按照支付經(jīng)濟補償金的標準賠償勞動者。

《司法解釋（一）》第四十一條第二款刪除原《若干解釋》第十四條第二款中“根據(jù)《勞動法》第九十七條之規(guī)定”以及“應(yīng)當比照違反和解除勞動合同經(jīng)濟補償金的支付標準”的內(nèi)容。一方面《勞動法》第九十七條已由《勞動合同法》第八十六條的新規(guī)定予以替代，因此刪除該內(nèi)容；另一方面《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》已被廢止，因此一并予以刪除相應(yīng)表述。不過，刪除相應(yīng)表述后，勞動者需要自證損失情況自不必說，但是否也可以無需自證損失、參照勞動合同法中經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定確定經(jīng)濟損失標準呢？對此，筆者暫持否定性意見，目前對后續(xù)可能出臺的補充規(guī)定或者地方的相關(guān)司法實踐規(guī)則保持觀望中。 

綜上，筆者認為，此次《司法解釋（一）》第四十一條所作的增刪修改，主要是厘清《勞動合同法》和司法解釋之間的銜接關(guān)系，盡可能統(tǒng)一司法裁判標準、減少爭議，以更切實有效的保障勞動者的合法權(quán)益，平衡勞資雙方的權(quán)利義務(wù)、責任分擔。